Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een zorgbureau werkt voor enkele gemeenten in het kader van de Wet maatmaatschappelijke ondersteuning 2015 en de Jeugdwet. Als de onderneming op eigen aangifte failliet wordt verklaard stelt de rechtbank een curator aan. De curator vermoedt dat het faillissement grotendeels te wijten is aan de aanzienlijke bedragen die de ondernemer in privé heeft opgenomen. De curator laat een registeraccountant een quickscan-onderzoek doen naar de administratie van de onderneming tussen 2017 en de faillissementsdatum.

De accountant rapporteert zijn eerste bevindingen op blanco briefpapier zonder zijn naam of dat van zijn kantoor te vermelden. Volgens de accountant voldoet de administratie niet aan  artikel 2:10 van het Burgerlijk Wetboek (BW), omdat in twee onderzochte jaren geen mutaties zijn geboekt in de auditfiles en het online boekhoudprogramma. De accountant geeft aan op welke punten nader onderzoek nodig is.

De curator vraagt de accountant het rapport te ondertekenen omdat hij bezig is een dagvaarding tegen de ondernemer op te stellen. De accountant antwoordt dat:

• hij dat niet mag doen;
• hij volgens zijn beroepsregels eerst de ondernemer en diens huisaccountant moet horen en laten reageren, omdat zij worden geraakt door het onderzoek en rapport;
• curatoren zijn rapport daarom ook altijd gebruiken als "hun eigen kennis en wetenschap";
• dit in de praktijk eigenlijk altijd meer dan voldoende is;
• de curator wel mag zeggen dat hij de accountant heeft ingeschakeld ter ondersteuning.

In de opdrachtbevestiging voor curatoren staat daarom altijd dat:

• de werkzaamheden worden uitgevoerd op instructie van en onder verantwoordelijkheid van de curator;
• de documenten die de accountant opstelt daarmee een uiting zijn van de curator;
• het accountantskantoor geen eigen rapport uitbrengt met de uitkomsten van de werkzaamheden die de accountant heeft uitgevoerd;
• de werkzaamheden van de accountant onder meer bestaan uit het verzamelen, analyseren en het (aan de curator) verstrekken van gegevens;
• de verantwoordelijkheid voor de beslissing(en) over het vervolg te allen tijde berusten bij de curator.

Het onderzoek leidt tot een civielrechtelijke procedure van de curator tegen de ondernemer bij de rechtbank Overijssel, waarin de curator het rapport inbrengt als productie en meldt dat de registeraccountant het heeft opgesteld. Op 6 oktober 2021 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de ondernemer aansprakelijk is voor het tekort in de boedel. Hij moet de tekorten aan de boedel, de boedelschulden en een voorschot van 150.000 euro betalen. De rechtbank legt de ondernemer een bestuursverbod op voor vijf jaar. De ondernemer heeft hiertegen hoger beroep ingesteld.

In februari 2021 stelt de juridisch adviseur van de ondernemer de accountant enkele vragen en geeft aan dat de auditfile die de accountant heeft gebruikt defect was. De accountant laat in een reactie weten dat de adviseur de vragen moet voorleggen aan de curator, omdat hij geen eigen rapport heeft opgesteld. De accountant hoort niets meer van de adviseur en de ondernemer, totdat deze een tuchtklacht indient. De accountant:

• stelt de curator aansprakelijk omdat die zonder zijn toestemming het rapport heeft gebruikt in de gerechtelijke procedure;
• trekt het rapport in;
• dwingt rectificaties af in het faillissementsverslag, waarin wordt gerefereerd aan zijn rapport.

Bij de behandeling van het hoger beroep van het civielrechtelijke vonnis treft de ondernemer een schikking met de curator, waarbij onder meer wordt afgesproken dat de ondernemer de tuchtklacht tegen de accountant intrekt. De Accountantskamer staakt vervolgens de behandeling van de klacht, maar in december 2024 dient de ondernemer dezelfde tuchtklacht nogmaals in. Hij zegt dat er bij de schikking sprake was van dwaling aan zijn kant. Het opgelegde bestuursverbod is volgens hem door de schikking ook van de baan.

Klacht

De klacht bestaat uit 32 onderdelen. De eerste vijf gaan over het gebrek aan hoor en wederhoor. Verder heeft de accountant:

• fouten gemaakt met de auditfiles;
• de onervaren curator niet teruggefloten;
• de schijn van partijdigheid op zich geladen;
• zijn eigen verantwoordelijkheid afgeschoven op de curator;
• de wettelijke boekhoudplicht onjuist uitgelegd;
• op basis van een zogenaamd 'quickscan-onderzoek' (zonder wederhoor) nadelige conclusies getrokken en de quickscan laten gebruiken door de curator;
• niet-integer gehandeld door zonder meer materieel onjuiste, onvolledige en misleidende informatie te verwerken;
• zonder deugdelijk onderzoek vermoedens en insinuaties in de rapportage opgenomen; vertrouwelijke informatie over de ondernemer aan de curator verstrekt;
• te negatief gerapporteerd over de onderneming;
• het algemeen belang en de zorgvuldigheid onvoldoende in acht genomen.

Oordeel

De klacht is niet-ontvankelijk.

Onder verwijzing naar het notaris- c.q. advocatentuchtrecht vindt de accountant dat een ingetrokken klacht niet opnieuw kan worden ingediend en dat de klacht daarom niet-ontvankelijk is. De ondernemer handelt in strijd met de overeengekomen schikking door deze klacht nogmaals in te dienen. De voorzitter van de Accountantskamer heeft na de intrekking onherroepelijk beslist dat de behandeling van de klacht moet worden gestaakt.

Volgens de ondernemer kun je een ingetrokken klacht opnieuw indienen als de Accountantskamer die nog niet inhoudelijk heeft beoordeeld. De ondernemer heeft bij de totstandkoming van de schikking gedwaald en is door zijn advocaat onder druk gezet om de schikking te aanvaarden.

De Accountantskamer vindt de hernieuwde klacht niet-ontvankelijk; deze kan dus niet inhoudelijk worden beoordeeld.

De tuchtrechtspraak is erop gericht om in het algemeen belang te verzekeren dat de accountant optimaal functioneert door in individuele gevallen op te treden tegen inbreuken op wettelijke bepalingen en de beroepsethiek. Het definitieve einde van de tuchtprocedure door intrekking van de klacht, zonder onherroepelijke tuchtrechtelijke eindbeslissing, laat op zichzelf de mogelijkheid open om een nieuwe klacht in te dienen over het handelen of nalaten waarover al eerder is geklaagd, tenzij de klager daarmee misbruik maakt van de bevoegdheid tot klagen.

Dat de voorzitter na de intrekking geen reden van algemeen belang zag om de behandeling van de klacht voort te zetten, maakt het opnieuw indienen van de klacht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Andere omstandigheden wel.

De ondernemer heeft destijds een schikking getroffen met de curator over de aansprakelijkheid voor het onrechtmatige gebruik van het accountantsrapport. Deze schikking had óók betekenis voor de rechtsverhouding tussen de ondernemer en de accountant vanwege onderdeel 4 van de schikking waarin staat dat de klachtprocedure tegen de accountant wordt ingetrokken. Het was dus de uitdrukkelijke bedoeling om de klacht over het handelen van de accountant te beëindigen.

De ondernemer heeft niet geprobeerd om de schikking op grond van artikel 6:228 BW te laten vernietigen wegens dwaling. Dat de ondernemer meent dat zijn advocaat hem destijds onjuist heeft geadviseerd tast de rechtsgeldigheid van de schikking niet aan. Als de ondernemer wil klagen over het handelen van zijn toenmalige advocaat moet hij niet bij de Accountantskamer wezen.

Hoewel de accountant formeel geen partij was bij de schikking kan hij daaraan wel rechten ontlenen. Na de intrekking heeft hij van de curator een vergoeding gekregen voor zijn proceskosten in de eerdere tuchtprocedure wegens het onzorgvuldig gebruik van zijn rapport. Aan de intrekking van de klacht mocht de accountant het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de klacht tegen hem definitief was afgewikkeld. Daarbij weegt de Accountantskamer mee dat hij geen drempel heeft opgeworpen om een volgende tuchtklacht te voorkomen.

Met deze klacht maakt de klager dus misbruik maakt van zijn bevoegdheid om te klagen. De klacht is daarom niet-ontvankelijk.

Maatregel

Geen.

Annotatie Lex van Almelo

De faillissementscurator van een zorgbureau laat een registeraccountant nader onderzoek doen naar de oorzaken van het faillissement, met name naar de privé-opnames voor de dga. De accountant rapporteert zijn eerste bevindingen zonder de ondernemer te horen of wederhoren en zonder zijn naam, titel of kantoor te vermelden. Volgens de opdrachtvoorwaarden mag de curator de anonieme rapportage alleen gebruiken en presenteren als zijn eigen onderzoek en hooguit vermelden dat hij de accountant heeft ingeschakeld. De kennelijk onervaren curator wil het rapport gebruiken in een civielrechtelijke procedure tegen de ondernemer en vraagt de accountant de rapportage te ondertekenen. De accountant legt uit dat de beroepsregels dat beletten, omdat hij geen hoor en wederhoor heeft toegepast. Daarom spreekt hij bij de opdrachtaanvaarding altijd af dat de curator de gerapporteerde feiten moet gebruiken als eigen onderzoek. Met andere woorden: de accountant en zijn kantoor voeren een persoonsgericht onderzoek uit, maar omzeilen de bepalingen door anoniem, niet als accountant, te rapporteren. Als de bevindingen twijfelachtig zijn zonder hoor en wederhoor is dat niet het risico van de accountant, want de curator moet er de verantwoordelijkheid voor nemen. Over het ontduiken van hoor en wederhoor en de beroepsregels gaat de klacht echter niet. Als de ondernemer er wél over had geklaagd, had dat niet geleid tot een oordeel, want de klacht wordt niet inhoudelijk behandeld, omdat de ondernemer misbruik maakt van het tuchtklachtrecht.

Het komt zelden voor dat de Accountantskamer concludeert dat een klager het tuchtrecht misbruikt. Dat de klager de klacht intrekt en later alsnog indient, is nog geen misbruik. De Accountantskamer heeft de klacht namelijk niet behandeld en er geen uitspraak over gedaan. Punt is dat de klager met de curator een schikking heeft getroffen en daarin heeft afgesproken de klacht in te trekken en dus een punt te zetten achter de tuchtprocedure. De klager heeft zich niet aan die afspraak gehouden.