Gert-Peter den Hollander

Etzel van Dooren schreef in het Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht een interessant artikel [1] over diverse aspecten van art. 2:414 lid 5 BW. Het gaat over de vermelding van namen van dochterondernemingen waarvoor een zogenoemde 403-verklaring is afgegeven in de toelichting bij de jaarrekening van de garanderende moedermaatschappij. Art. 403 wordt veel toegepast in Nederland, is een Nederlandse 'uitvinding' en op voorspraak van Nederland in de richtlijn jaarrekening (2013/34/EU) terechtgekomen (en haar voorganger, de 4^e EG-richtlijn).

In dit stuk ga ik in op drie aspecten die in de beschouwing van Van Dooren niet of slechts zijdelings aan de orde komen: de vermelding van aansprakelijkstelling voor buitenlandse rechtspersonen, de vermelding in EU-IFRS jaarrekeningen en het niet noemen van Titel 9 als toe te passen stelsel in de geconsolideerde jaarrekening. Een zeer uitgebreide beschouwing over art. 403 is te vinden in het promotieonderzoek uit 2019 van E.C.A. Nass [2].

Subtiele verschillen

De problemen die Van Dooren (maar ook Nass) schetst, worden veroorzaakt door de (onjuiste) wijze waarop de Nederlandse wetgever art. 37 van de richtlijn jaarrekening heeft geïmplementeerd in Titel 9. Op het eerste gezicht lijkt art. 403 (in samenhang met art. 414 lid 5) redelijk te sporen met art. 37 van de richtlijn, maar er zijn enkele subtiele verschillen:

1. De richtlijn stelt als voorwaarde voor het kunnen toepassen van art. 403 dat de vrijstelling wordt vermeld in de toelichting van de geconsolideerde jaarrekening van de maatschappij die de garantieverklaring heeft afgegeven. Die voorwaarde ontbreekt in Titel 9.
2. 414 lid 5 spreekt uitsluitend van aansprakelijkstelling overeenkomstig art. 403 en ziet niet op verklaringen die zijn afgegeven voor buitenlandse dochterondernemingen, c.q. verklaringen die zijn afgegeven voor Nederlandse ondernemingen door hun buitenlandse moeder.
3. De richtlijn jaarrekening (art. 37 lid 5) stelt als voorwaarde dat de jaarrekening van de garanderende moeder is opgesteld volgens de richtlijn jaarrekening, terwijl art. 403 lid 1 onder c spreekt over een jaarrekening waarop de IAS-verordening, richtlijn 2013/34/EU, of de banken- of verzekeringsrichtlijn van toepassing is. Vreemd genoeg ontbreekt in lid 1 onder c Titel 9 als norm voor de geconsolideerde jaarrekening.

Volgens Van Dooren is het wenselijk om de meldplicht van art. 414 lid 5 als constitutieve voorwaarde op te nemen in art. 403. Ik zou het stelliger willen formuleren: de wetgever moet de meldplicht van art. 441 lid 5 opnemen als voorwaarde voor het kunnen toepassen van art. 403, om deze tekortkoming in Titel 9 te herstellen en daarmee (na 35 jaar!) weer in overeenstemming te brengen met de voorschriften uit de richtlijn jaarrekening (en haar rechtsvoorganger de 4^e EG-richtlijn).

Voor de fijnproevers: bij de implementatie van de 4^e EG-richtlijn, op 1 januari 1984, was de meldplicht nog onderdeel van de voorwaarden die werden gesteld om gebruik te kunnen maken van de vrijstelling van art. 403 en luidde als volgt: "in de toelichting van de groepsjaarrekening wordt medegedeeld dat met betrekking tot de rechtspersoon niet aan alle voorschriften van deze titel is voldaan" (art. 403 lid 1 onder e). Bij de implementatie van de 7^e EG-richtlijn (november 1988), is het samenstel van onderdelen van art. 403 vereenvoudigd en werd de meldplicht verplaatst naar art. 414 lid 5 en als volgt geformuleerd: "Vermeld wordt ten aanzien van welke rechtspersonen de rechtspersoon een aansprakelijkstelling overeenkomstig artikel 403 heeft afgegeven". Een verdere uitleg ontbreekt in de memorie van toelichting (Kamerstukken 19813, nr. 3), dus ik neem aan dat er sprake is van onbedoelde slordigheid.

Publicatieplicht

Het niet vermelden van buitenlandse ondernemingen waarvoor garantieverklaringen zijn afgegeven in de toelichting van de garanderende moedermaatschappij, heeft tot gevolg dat de buitenlandse ondernemingen geen gebruik kunnen maken van hun lokale vrijstelling en dus een jaarrekening zullen moeten publiceren (in Duitsland, Luxemburg en Ierland). Het is dus in het belang van de buitenlandse ondernemingen als hun Nederlandse moeder in haar toelichting melding maakt van de maatschappijen waarvoor garantieverklaringen zijn afgegeven.

Ook voor gebruikers van de jaarrekening van een Nederlandse garanderende moederonderneming, is het relevante informatie dat garantieverklaringen zijn afgegeven aan buitenlandse dochterondernemingen. Het is daarom nuttig de meldplicht van art. 414 lid 5 uit te breiden met een zin als "Tevens wordt vermeld voor welke buitenlandse rechtspersonen de rechtspersoon een aansprakelijkstelling heeft afgegeven".

Art. 403 lid 1 onder c is iets uitgebreider dan de richtlijn jaarrekening, door toepassing van art. 403 ook mogelijk te maken voor dochterondernemingen met een moeder die EU-IFRS toepast in haar geconsolideerde jaarrekening. Dat lijkt me gerechtvaardigd (en in overeenstemming met de toelichting op de IAS-verordening uit november 2003). Lid 1 onder c noemt ook de richtlijn jaarrekening, maar formuleert het naar mijn mening erg cryptisch: "een geconsolideerde jaarrekening waarop krachtens het toepasselijke recht […] richtlijn 2013/34/EU [..] van toepassing is".

Fouten bij implementatie

Ik heb eerder gepubliceerd over de vele fouten die door de wetgever zijn gemaakt bij de implementatie in Titel 9 van de richtlijn jaarrekening. Door die vele fouten kan m.i. niet worden beweerd dat een jaarrekening die is opgesteld volgens Titel 9 voldoet aan de eisen die zijn gesteld in de richtlijn jaarrekening. Evenmin kan worden gezegd dat de richtlijn jaarrekening in Titel 9 is gedefinieerd als een in het maatschappelijk verkeer aanvaardbare norm.

Ik heb er eerder voor gepleit dat art. 362 lid 1 wordt aangepast in overeenstemming met de richtlijn jaarrekening (met name art. 4 lid 2). Voldoet een geconsolideerde jaarrekening die is opgesteld volgens Titel 9 dan wel aan de norm van art. 403 lid 1 c? Strikt genomen is dat volgens mij niet het geval. Dat lijkt me ongewenst voor een vrijstelling waar in Nederland door veel ondernemingen gebruik van wordt gemaakt. De wetgever doet er daarom goed aan Titel 9 toe te voegen aan art. 403 lid 1 c, als norm die mag worden gebruikt in de geconsolideerde jaarrekening van de garanderende moeder. Voor buitenlandse moeders zal veelal gelden dat hun geconsolideerde jaarrekening is opgesteld in overeenstemming met toepasselijk recht in de betreffende lidstaat en niet noodzakelijkerwijs met richtlijn 2013/34/EU. Het lijkt raadzaam om die nuancering ook aan te brengen in art. 403 lid 1 c.

Interessante vraag is nog in hoeverre een moeder die gevestigd is in een EU-lidstaat en een garantieverklaring voor Nederlandse dochterondernemingen heeft afgegeven, gehouden is om de namen van deze dochterondernemingen op te nemen in de toelichting op haar geconsolideerde jaarrekening. Omdat de meldplicht in Titel 9 geen voorwaarde is om art. 403 te kunnen toepassen, zijn die buitenlandse ondernemingen daartoe niet verplicht. Ook dit lijkt een ongewenste situatie.

Ten aanzien van de vermelding van de namen van de gegarandeerde dochterondernemingen ben ik het eens met Van Dooren dat alle namen vermeld moeten worden (in de toelichting op de geconsolideerde jaarrekening van de garanderende moederonderneming). Tevens zal de garanderende moederonderneming in haar toelichting op de enkelvoudige jaarrekening de omvang van de verplichtingen van de gegarandeerde dochterondernemingen moeten vermelden (op grond van art. 376 bij toepassing van Titel 9, en op grond van IAS 24.21h bij toepassing van EU-IFRS).

Buiten beschouwing

Van Dooren merkt op dat hij in zijn onderzoek de jaarrekeningen van moederondernemingen die zijn genoteerd aan Euronext buiten beschouwing heeft gelaten, omdat art. 414 lid 5 daarop niet van toepassing is. Dat is m.i. een juiste conclusie, die (wederom) wordt veroorzaakt door een fout die de wetgever heeft gemaakt bij de implementatie van de richtlijn jaarrekening: door art. 414 lid 5 niet te noemen in art. 362 lid 9 (wat opsomt welke bepalingen uit Titel 9 van toepassing blijven in een EU-IFRS jaarrekening), geldt deze bepaling niet voor moederondernemingen die EU-IFRS toepassen. Toch is dit relevante informatie voor gebruikers van een EU-IFRS jaarrekening. De wetgever doet er verstandig aan deze omissie te herstellen, en de meldplicht van art. 414 lid 5 toe te voegen aan art. 362 lid 9.

De conclusie van mijn betoog kan als volgt worden samengevat:

1. De meldplicht van art. 414 lid 5 is volgens de richtlijn jaarrekening een voorwaarde voor het kunnen toepassen van art. 403 en dient dus onderdeel te zijn van art. 403 lid 1.
2. Titel 9 ontbreekt in art. 403 lid 1 onder c als grondslag die kan worden gehanteerd in de geconsolideerde jaarrekening van de moederonderneming (resp. het toepasselijk recht in de betreffende lidstaat – voor buitenlandse moederondernemingen).
3. Het is relevant voor gebruikers als er sprake is van aansprakelijkstellingen voor buitenlandse rechtspersonen, wat impliceert dat de meldplicht op dit punt moet worden uitgebreid.
4. Aansprakelijkstellingen voor dochterondernemingen worden ook afgegeven door moederondernemingen die EU-IFRS toepassen. Dat houdt in dat de meldplicht ook onderdeel moet zijn van de Titel 9 bepalingen die gelden voor EU-IFRS jaarrekeningen en daarom moet worden toegevoegd aan art. 362 lid 9.

Ik neem aan dat dit artikel (en de onderzoeken van Nass en Van Dooren) leidt tot actie van de wetgever. De bereidheid van de wetgever om Titel 9 in overeenstemming te brengen met de richtlijn jaarrekening lijkt niet heel erg groot te zijn. Ik blijf desalniettemin van mening dat aanpassing van Titel 9 noodzakelijk en in het publiek belang is.

[1] Mr. E.A. van Dooren, Art. 2:414 lid 5 BW: het vermelden van 403-verklaringen in de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij, Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht, maart 2025.

[2] Mr. dr. E.C.A. Nass, Groepsregime, jaarrekening en 403-aansprakelijkheid, Universiteit Groningen, november 2019.