Corruptiebestrijding

Nieuwe impulsen voor corruptiebestrijding

Dit najaar publiceerde het Openbaar Ministerie (OM) een aangescherpt vervolgingsbeleid en verschenen twee rapporten over evaluaties van de Nederlandse bestrijding van buitenlandse corruptie. Met de komst van het Europees Openbaar Ministerie (EOM) is er daarnaast een nieuwe speler in het veld van de aanpak van corruptie gekomen. Een bespreking op hoofdlijnen van deze recente impulsen voor de bestrijding van corruptie.

David Schreuders

Per 1 oktober 2020 vervangt de nieuwe 'Aanwijzing opsporing en vervolging buitenlandse corruptie' van het College van Procureurs-Generaal van het OM de oude aanwijzing, die vanaf 1 januari 2013 van kracht was. OM-aanwijzingen bevatten voorschriften en regels die algemeen gelden en door leden van het OM toegepast (moeten) worden. Burgers kunnen er rechten aan ontlenen. In deze aanwijzing ligt de focus op buitenlandse ambtelijke corruptie. Omkoping van niet-ambtenaren wordt door dit beleidsdocument van het OM dus niet bestreken. Op de achtergrond speelt het Anti-corruptieverdrag uit 1997 van de OESO, de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling. Dit verdrag is sinds 2001 voor Nederland van kracht. Daarmee heeft de Nederlandse overheid zich gecommitteerd aan een strenge aanpak van buitenlandse ambtelijke corruptie.

Aangescherpt vervolgingsbeleid

De aanwijzing beschrijft het wettelijk kader van strafbaarstelling van buitenlandse corruptie en benoemt de factoren die relevant zijn bij de opsporing en vervolging. Wat daarbij opvalt, is dat de nieuwe aanwijzing geen voorschriften meer bevat met betrekking tot de beoordeling van de zogeheten facilitation payments. Het OESO Anti-corruptieverdrag beschouwde geringe betalingen ter 'vergemakkelijking' niet als betalingen om zakelijk of enig ander ongeoorloofd voordeel te verkrijgen of te behouden. Dit soort betalingen viel dan ook buiten het bereik van de verplichting uit dit verdrag tot strafbaarstelling van omkoping van buitenlandse ambtenaren. Voor strafrechtelijke aansprakelijkheid op grond van het Nederlandse Wetboek van Strafrecht is het echter niet van belang met welk verder gelegen doel een ambtenaar wordt omgekocht. Strikt genomen zijn facilitation payments (in de praktijk ook wel 'smeergelden' genoemd) volgens het Nederlandse recht dus gewoon strafbaar.

Blijkens de oude aanwijzing uit 2013 wilde het OM niet een strenger vervolgingsbeleid voor de omkoping van buitenlandse ambtenaren hanteren dan waartoe het OESO Anti-corruptieverdrag verplichtte. Gedragingen die volgens dat verdrag zijn aan te merken als facilitation payments werden dan ook niet vervolgd. De oude aanwijzing bevatte factoren om te bepalen of aanvaardbare facilitation payments aan de orde waren. Een jaar na het van kracht worden van de oude OM-aanwijzing, verscheen echter een (verplicht op te volgen) OESO-richtlijn waarin het aanbieden of betalen van smeergelden werd verboden en bedrijven werden aangemoedigd weerstand te bieden tegen verzoeken om dit soort omkopingen. De nieuwe aanwijzing van 1 oktober 2020 maakt een eind aan de onduidelijkheid van het Nederlandse vervolgingsbeleid op dit punt. Daarmee is dat beleid in overeenstemming gebracht met de door de OESO opgelegde verplichting tot het uitbannen van smeergelden en met de wereldwijd geldende ‘gouden standaard’ van anti-corruptie, de UK Bribery Act. Deze wetgeving stelt alle vormen van omkoping strafbaar, dus ook als die met relatief kleine betalingen gepaard gaan.

Een tweede opvallend punt in de nieuwe aanwijzing is de uitbreiding van het onderdeel 'Factoren van invloed op de vervolgingsbeslissing'. Het OM geeft in de aanwijzing een aantal niet-limitatieve factoren, die bij de prioritering van buitenlandse corruptiezaken kunnen worden meegewogen. Voorbeelden daarvan zijn onder andere de omvang van de gift, belofte, dienst of tegenprestatie, de betrokkenheid van invloedrijke buitenlandse ambtenaren of politici en de mate waarin er sprake is van concurrentievervalsing. In de nieuwe aanwijzing is als factor toegevoegd: Omkoping is een structureel onderdeel van de wijze van bedrijfsvoering. Deze nieuwe omstandigheid wordt niet toegelicht, maar ziet logischerwijs op een beoordeling van het aanwezig zijn van de anti-corruptie compliance binnen bedrijven en de effectiviteit daarvan. In dat kader wordt doorgaans gekeken naar zaken zoals de uitkomst van een risico-analyse als startpunt van het compliance programma, het bestaan van een ethische gedragscode, de tone at the top binnen het bedrijf, third party management & due diligence, interne meldprocedures en correctiemechanismen en ook trainingen aan personeel en management, om iedereen bewust te maken van het bestaan en het belang van anti-corruptie compliance.

Wat de third party management en due diligence betreft, besteedt de nieuwe aanwijzing expliciet aandacht aan het inschakelen van derde partijen (lokale agenten, vertegenwoordigers, consultants) door Nederlandse bedrijven. Dit onderwerp werd in de oude aanwijzing niet benoemd. Het OM stelt in het kader van het nieuwe vervolgingsbeleid dat het inschakelen van derde partijen een bedrijf niet kan vrijwaren van strafbaarheid. Als het Nederlandse bedrijf onvoldoende alert is op de aard en omvang van de werkzaamheden van derde partijen, kan dat bedrijf strafrechtelijk worden vervolgd.

'Het OM stelt in het kader van het nieuwe vervolgingsbeleid dat het inschakelen van derde partijen een bedrijf niet kan vrijwaren van strafbaarheid.'

Ten slotte is nieuw in de aanwijzing dat het OM met zoveel woorden toezegt dat wanneer bedrijven de door of binnen de eigen organisatie gepleegde buitenlandse corruptie zelf aan het OM melden en daarover open zijn, dit wordt meegewogen in de wijze van afdoening en eventuele bestraffing. De wijze waarop die weging plaats vindt, wordt echter niet uitgelegd.

De komst van het Europees Openbaar Ministerie

Op 6 november 2020 publiceerde het toonaangevende digitale tijdschrift Global Investigation Review (GIR) een interview met de Nederlandse officier van justitie Daniëlle Goudriaan. Zij behoort tot de groep van 22 Europese officieren van justitie die sinds 27 juli 2020 het College van het Europees Openbaar Ministerie (EOM) vormen. Deze autoriteit is een nieuwkomer op het terrein van opsporing en vervolging. Het EOM is ingesteld bij Verordening van de Europese Raad van 12 oktober 2017 (EU 2017/1939), waarna in oktober 2019 een Hoofdaanklager (de Roemeense Laura Kövesi die haar hoofdkantoor in Luxemburg heeft) werd benoemd. Onder de 22 leden van het EOM College – vertegenwoordigers van de 22 lidstaten binnen de EU die zich aan het EOM committeren – moeten 140 gedelegeerde aanklagers worden aangesteld. Het was de bedoeling dat het EOM in november 2020 geheel operationeel zou zijn, maar dit blijkt niet haalbaar. Slechts Slowakije en Duitsland zijn er tot op heden in geslaagd hun gedelegeerde Europese aanklagers voor te dragen.

Het EOM heeft als taak fraude als bedoeld in de Richtlijn 'betreffende de strafrechtelijke bestrijding van fraude die de financiële belangen van de Unie schaadt' (EU 2017/1371), te onderzoeken en te vervolgen. Onder 'financiële belangen van de Unie' wordt verstaan: "Alle ontvangsten, uitgaven en activa die worden gedekt door, zijn verworven in het kader van, of zijn verschuldigd aan (i) de begroting van de Europese Unie, (ii) de begrotingen van de instellingen, organen en instanties van de Unie die op grond van de Verdragen zijn opgericht, en de begrotingen die zij direct dan wel indirect beheren en controleren." Deze richtlijn ziet niet alleen op specifiek beschreven gevallen van fraude maar ook op actieve en passieve corruptie waardoor de financiële belangen van de EU worden of kunnen worden geschaad. In ieder geval dient het betalen van smeergeld onder de definitie van corruptie te vallen. In de toelichting wordt erop gewezen, dat het begrip 'overheidsfunctionaris' ruim moet worden gedefinieerd. Omdat particulieren steeds meer bij het beheer van de middelen van de EU worden betrokken, moeten onder 'overheidsfunctionaris' ook personen worden begrepen die geen ambtenaar zijn, maar op vergelijkbare wijze een overheidsfunctie in verband met de middelen van de unie uitoefenen, zoals contractanten.

'De Europese officieren van justitie kunnen nu veel directer elkaar ondersteunen en informatie uitwisselen.'

Goudriaan wijst er in haar interview in GIR op dat het EOM werkt volgens het zogeheten legaliteitsbeginsel, in tegenstelling tot het Nederlandse OM dat werkt volgens het opportuniteitsbeginsel. Het legaliteitsbeginsel (dat onder andere in Duitsland wordt toegepast) betekent dat een officier van justitie verplicht is alle zaken te vervolgen die binnen de taakstelling vallen, terwijl er bij het opportuniteitsbeginsel ruimte is voor een discretionaire bevoegdheid om 'in het algemeen belang' bepaalde zaken niet te vervolgen. Het EOM kan nationale onderzoeken overnemen of onderzoeken zelfstandig beginnen. Goudriaan verwacht dat het EOM veel sneller kan opereren, omdat het niet is gebonden aan allerlei processuele hordes die in het kader van wederzijdse rechtshulp door de lidstaten bij grensoverschrijdende onderzoeken moeten worden genomen. De Europese officieren van justitie kunnen nu veel directer elkaar ondersteunen en informatie uitwisselen. Niet in de laatste plaats wijst de Nederlandse vertegenwoordiger in het EOM College erop, dat bedrijven zich bewust moeten zijn van de komst van het EOM en de bevoegdheden die het heeft. Goudriaan waarschuwt dat de wereld van de strafrechtelijke handhaving van grensoverschrijdende fraude aan het veranderen is. Ten slotte benadrukt zij dat bedrijven veel aandacht moeten besteden aan het op orde hebben van het interne compliance systeem, omdat het EOM ook daarnaar zal kijken.

Evaluatie Nederlands anti-corruptiebeleid door OESO en Transparency International

De OESO publiceerde op 5 november 2020 het vierde evaluatierapport van de Anti-Corruptie Werkgroep (Working Group on Bribery, 'WGB'), die Nederland in de afgelopen anderhalf jaar had geëvalueerd op de implementatie en handhaving van het OESO Anti-corruptieverdrag. De specifieke focus van deze fase 4-evaluatie was detectie, handhaving, aansprakelijkheid van rechtspersonen en internationale samenwerking. Hoewel de WGB positief is over de stappen die Nederland heeft gezet sinds de laatste evaluatie in 2012 – waaronder de oprichting van het Themateam Corruptie bij het OM en het Anti-Corruptiecentrum van de FIOD – kwam men ook tot aandachtspunten en aanbevelingen. Zo vindt de WGB (onder meer) het aantal strafrechtelijke veroordelingen op buitenlandse omkoping laag en wordt Nederland aangemoedigd om handvatten te bieden aan zowel bedrijven die misstanden willen melden, als aan bedrijven die willen meewerken aan het opsporingsonderzoek. Ook wordt aandacht gevraagd voor een betere bescherming van klokkenluiders en voor het vergroten van de bewustwording over anti-corruptie binnen de rijksoverheid.

Een paar weken voor het verschijnen van het OESO-rapport, op 13 oktober 2020, publiceerde Transparency International (TI) het progress report 2020, Exporting Corruption. Van 47 landen (waarvan 43 het OESO anti-corruptieverdrag hebben ondertekend) is geanalyseerd hoe zij in de periode 2016-2019 invulling gaven aan de bestrijding van buitenlandse corruptie. De werkwijze van TI wijkt af van die van de OESO WGB. Zo kijkt TI in tegenstelling tot de OESO onder andere niet alleen naar zaken die zijn afgedaan, maar ook naar lopende onderzoeken. Bovendien kijkt TI naar buitenlandse corruptie in een veel breder perspectief: ook die zaken waarbij corruptie het onderliggende feit is, worden in de beoordeling betrokken. Te denken valt aan witwassen, belastingontduiking, fraude of het niet voldoen aan wettelijke meldplichten.

Ten aanzien van Nederland is een van de conclusies van TI dat er een gebrek is aan focus op bewustwording van corruptie als een zelfstandig probleem. Volgens TI wordt corruptie doorgaans beschouwd in de context van maatschappelijk verantwoord ondernemen. Er zou een gebrek zijn aan een overkoepelend begrip van de risico’s en gevolgen van corruptie en de negatieve effecten die er zijn voor mensenrechten en het milieu.

Een aantal aanbevelingen van TI komt overeen met die van de OESO, zoals het verbeteren van de positie van klokkenluiders en van het beleid met betrekking tot strafrechtelijke schikkingen tussen OM en bedrijven. Voor het bedrijfsleven niet onbelangrijk is de aanbeveling dat Nederland richtlijnen zou moeten maken voor effectieve anti-corruptie compliance programma's. In dat verband is interessant dat aan Nederland in overweging wordt gegeven om, in navolging van de UK Bribery Act, een voorziening in de wetgeving op te nemen over adequate procedures. Deze regeling houdt in, dat bij het aanwezig zijn van adequate procedures (die in de UK Bribery Act overigens niet specifiek worden benoemd, maar die worden beoordeeld aan de hand van zes compliance beginselen), aansprakelijkheid voor omkoping kan worden voorkomen. Ook besteedt TI aandacht aan het mkb: de overheid zou specifieke informatie moeten verstrekken over compliance, het effectief detecteren en voorkomen van buitenlandse corruptie en de gevolgen daarvan.

'De Nederlandse afdeling van TI vindt dat ons land slecht presteert bij de handhaving van buitenlandse corruptiezaken.'

De Nederlandse afdeling van TI vindt dat ons land slecht presteert bij de handhaving van buitenlandse corruptiezaken. Ook zou Nederland een vrij zwakke anti-corruptiecultuur kennen, waarbij juist in het buitenland nogal eens weggekeken wordt bij verdachte situaties. Volgens TI-Nederland zou de overheid vaker bedrijven en natuurlijke personen moeten vervolgen wegens omkoping en zou zij ook meer transparantie moet creëren over schikkingen. Duidelijke richtlijnen over wat een bedrijf kan verwachten wanneer het over een schikking wil onderhandelen, zouden in de visie van TI-Nederland ook kunnen bijdragen aan een cultuur waarbij integriteit centraal staat.

Reactie Nederlandse regering op de evaluatierapporten

Minister Grapperhaus van Justitie en Veiligheid en minister Kaag van Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking reageerden op de internationale evaluaties in hun brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 9 november 2020. Daarbij boden zij de zojuist besproken rapporten aan en beantwoordden zij tegelijkertijd vragen van de Kamercommissie voor Justitie en Veiligheid, naar aanleiding van een artikel in het Financieele Dagblad van 13 oktober 2020, met als titel Nederland presteert zwak bij bestrijding van corruptie. De bewindslieden wijzen er in hun uitgebreide brief op dat de diverse aanbevelingen op het gebied van de aanpassing van wetgeving hetzij al in gang zijn gezet (een wetsvoorstel ter implementatie van de Europese richtlijn ter bescherming van klokkenluiders die inbreuken op het Unierecht melden, is bijvoorbeeld aanhangig) hetzij al zijn gerealiseerd (zoals de wet inzake het UBO-register). De op 4 september 2020 in werking getreden 'Aanwijzing hoge transacties' van het OM is een tijdelijke regeling, in afwachting van een wetswijziging om een rechterlijke toets in te voeren bij hoge transacties. De ministers delen de mening niet dat Nederland een vrij zwakke anti-corruptiecultuur kent. Zij onderbouwen dat standpunt door te verwijzen naar het recente EU Rule of Law-rapport (van 30 september 2020, waar het landenhoofdstuk over Nederland te vinden is en hoofdstuk 2 daarvan een uitgebreide beschrijving van corruptiebestrijding betreft) en naar de Corruption Perceptions Index van Transparency International. In die corruptie-wereldranglijst staat Nederland op de achtste plaats van de 180 (waarbij het land op plaats 1 het minst en het land op de laatste plaats het meest corrupt is).

Aandachtspunten voor de praktijk

  • Het vervolgingsbeleid met betrekking tot buitenlandse ambtelijke corruptie is aangescherpt.
  • Aandacht besteden aan anti-corruptie compliance is nóg belangrijker geworden.
  • Zowel het Nederlandse OM als het nieuwe Europese OM zullen naar de effectiviteit van compliance programma's kijken bij de beoordeling van corruptiezaken.
  • Bewustwording van de risico's en de gevolgen van corruptie kan beter, in zowel de publieke sector als de private sector.
  • Nederland wordt internationaal aangespoord de bestrijding van buitenlandse corruptie op te voeren.

Met betrekking tot vervolgacties naar aanleiding van de diverse aanbevelingen uit de evaluaties berichten de ministers dat de Nederlandse aanpak van corruptie momenteel ook door de Verenigde Naties wordt geëvalueerd. Het kabinet streeft ernaar om na afloop daarvan een integrale beleidsreactie over het Nederlandse beleid ter voorkoming en bestrijding van corruptie naar de Tweede Kamer te sturen. Die reactie valt in het voorjaar van 2021 te verwachten. Het beleid zal erop gericht zijn 'naar vermogen en volledig rekening houdende met Nederlandse rechtsprincipes' uitvoering te geven aan de aanbevelingen.

David Schreuders is advocaat en partner bij Simmons & Simmons LLP.

Gerelateerd

reacties

Reageren op een artikel kan tot drie maanden na plaatsing. Reageren op dit artikel is daarom niet meer mogelijk.

    Aanmelden nieuwsbrief

    Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

    Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.