Accountant
NBA-platform voor accountants en financials
Overig
Magazine Podcast Dossiers Nieuwsbrief Contact
Home >Vaktechniek> 2014 > 9 > Tegenstrijdig belang en dividenduitkering dga
Van de Helpdesk

Tegenstrijdig belang en dividenduitkering dga

Leestijd van ongeveer 2 minuten 3 reacties

Kan de tegenstrijdigbelangregeling een probleem opleveren wanneer een dga dividend wil uitkeren?

Categorie: wet- en regelgeving, artikel 2:239 lid 6 BW
Onderwerp: gevolgen van tegenstrijdigbelangregeling bij dividenduitkering aan dga
Regelgeving: BW2

Vraag

Kan de tegenstrijdigbelangregeling een probleem opleveren wanneer een dga dividend wil uitkeren?

Antwoord

In artikel 239 lid 6 van BW2 is opgenomen dat een bestuurder die een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap, niet deelneemt aan de beraadslagingen of besluitvorming. Wanneer hierdoor geen besluit kan worden genomen (bijvoorbeeld bij één bestuurder die tevens aandeelhouder is), neemt de raad van commissarissen het besluit. Bij het ontbreken van een raad van commissarissen, neemt de algemene vergadering het besluit, tenzij de statuten anders bepalen.

Wanneer een dga in zijn rol van enig bestuurder een uitkeringstoets doet volgens artikel 2:216 lid 2 BW en goedkeuring verleent aan de dividenduitkering, is sprake van een tegenstrijdig belang. De consequentie hiervan is dat een dergelijk goedkeuringsbesluit vernietigbaar is (artikel 2:15 lid 1 BW) en kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid.

Dit betekent dat de raad van commissarissen het bestuursbesluit tot goedkeuring van de dividenduitkering neemt en bij het ontbreken van een raad van commissarissen de algemene vergadering. Gevolg hiervan is dat bij eenpersoonsvennootschappen voor ieder goedkeuringsbesluit een schriftelijk aandeelhoudersbesluit is vereist. Consequentie hiervan is dat de algemene vergadering zowel het besluit tot vaststelling van het dividend neemt als het besluit tot goedkeuring.

Een structurele 'oplossing' is om de statuten zodanig aan te passen dat het bestuur bevoegd blijft te besluiten, ook als de enige bestuurder een tegenstrijdig belang heeft. Dit wordt ook wel aangeduid als ‘het wegschrijven van het tegenstrijdig belang in de statuten' (artikel 2:239 lid 6 BW). ‘Wegschrijven' is overigens alleen mogelijk bij het ontbreken van een raad van commissarissen. Naast het tegenstrijdig belang kunnen er, door de wijzigingen in BW2 (flex bv, Wet bestuur en toezicht), meer redenen zijn om de statuten van een besloten vennootschap nog eens tegen het licht te houden.

Van de Helpdesk

Accountant.nl behandelt in de rubriek Van de Helpdesk vaktechnische vragen. Een deel van de vragen kwam binnen bij de digitale helpdesk van de NBA en is beantwoord door de NBA Helpdesk zelf. Andere vragen zijn aangeleverd en beantwoord door Auxilium, in samenspraak met de NBA Helpdesk.

Heeft u een vraag op vaktechnisch gebied? Meld deze bij de Helpdesk.

Reageer

Gerelateerd

3 reacties

Webredactie

Aanvulling op verzoek van de auteur van de vorige reactie: Kid Schwarz is tevens partner bij Baker Tilly Berk.

Kid Schwarz, Hoogleraar ondernemingsrecht UM en pa

Art.2: 239 lid 1 BW bepaalt dat het bestuur het orgaan is dat de BV bestuurt. Die bestuurstaak behelst, onder meer, het voeren van de dagelijkse leiding en het bepalen van beleid en strategie op de langere termijn. Ik meen dat de wettelijk voorziene rol van het bestuur bij beoordeling en goedkeuring van het door de aandeelhouders voorgestane dividendbeleid tot die bestuurstaak kan worden gerekend. Dat betekent dat de regeling van het tegenstrijdig belang van art.2: 239 lid 6 BW ook toepassing vindt op het besluit tot goedkeuring van een door aandeelhouders besloten uitkering wanneer het bestuur is besmet, zoals in geval van een DGA. In het antwoord op de vraag wordt dus terecht gewezen op de consequenties die aan die verdedigbare opvatting verbonden zijn. Ellen Timmer wijst op het inderdaad ongerijmde effect dat, onder omstandigheden, een RvC zou moeten besluiten over het verlenen van goedkeuring aan de uitkering, zoals door aandeelhouders besloten. En als geen RvC is ingericht, wat in het MKB veelal de situatie is, zal alsdan de algemene vergadering het (door henzelf genomen) uitkeringsbesluit moeten goedkeuren. In het geval van een DGA-situatie heb ik daar minder bezwaren tegen nu de enig aandeelhouder ook de enig bestuurder is en het uitgekeerde bedrag relatief eenvoudig zal kunnen worden teruggehaald als het misgaat. Maar wanneer een BV wordt bestuurd door twee personen die samen 10% van de aandelen houden en vervolgens het goedkeuringsbesluit genomen zou worden door de aandeelhoudersvergadering, zie ik grote bezwaren, zeker als, zoals Timmer voorstaat, zou worden aangenomen dat art.2: 261 lid 2 BW op dit aandeelhoudersbesluit tot goedkeuring van overeenkomstige toepassing zou zijn. In die laatste visie zou de curator bij alle aandeelhouders het door hen ontvangen dividend moeten terugvorderen als al zou kunnen worden aangetoond dat de goedkeuring aan de uitkering ten onrechte is verleend. De neiging om dan maar aan te nemen dat het tegenstrijdig belang bij goedkeuring van de uitkering niet aan de orde is, is groot en verdedigbaar, maar op andere gronden dan Timmer kiest. Zo zou kunnen worden opgemerkt dat het goedkeuringsbesluit geen bestuursbesluit is, nu enige discretionaire ruimte voor het bestuur ontbreekt. Art.2: 216 lid 2 BW bepaalt immers dat de goedkeuring slechts kan worden geweigerd wanneer discontinuïteit kan worden voorzien, en dus dat in andere gevallen verlening van goedkeuring een automatisme is. Maar zekerheid op dit punt kan aan de wet noch de parlementaire geschiedenis worden ontleend. En dat betekent dat in de praktijk rekening moet worden gehouden met het feit dat een curator/rechter zo maar kan oordelen dat het tegenstrijdig belang bij het uitkeringsbesluit een rol speelde. Dit noodzaakt mijns inziens tot voorzichtigheid. De oplossing moet voorshands gezocht worden in optimalisering van de statutaire regeling, door bijvoorbeeld te bepalen dat, wanneer geen RvC is ingericht, het bestuur bevoegd blijft in geval van een tegenstrijdig belang. Daarnaast noodzaakt dit probleem tot zorgvuldige formulering van het uitkeringsbesluit, waarbij men zich moet realiseren dat dezelfde aandeelhouders hun besluit zullen moeten goedkeuren wanneer alle bestuurders met een tegenstrijdig belang zijn besmet.

Ellen Timmer (Pellicaan Advocaten)

Op mijn weblog reageer ik in http://flexbv.wordpress.com/2014/09/15/tegenstrijdig-belang-dividend/ op dit artikel. Mijn mening: Uit lid 6 van artikel 239 blijkt dat de bepaling relevant is als besluitvorming plaats vindt inzake een bestuurshandeling als bedoeld in lid 1 van artikel 239, waarbij de bestuurder lid 2 van artikel 239 in acht moet nemen. De verplichting van de directie op grond van artikel 216 lid 2 BW2 is geen bestuurshandeling, zoals in lid 1 bedoeld, maar betreft uitvoering van een wettelijke taak, die aan het bestuur is opgelegd en waaraan de wet in lid 3 van artikel 216 consequenties verbindt. Als artikel 239 lid 6 van toepassing zou zijn op de goedkeuring van een dividenduitkering, zou dit de vreemde consequentie hebben dat een ander orgaan (raad van commissarissen, algemene vergadering) een besluit zou gaan nemen relevant voor de aansprakelijkheid van leden van het bestuur. Nog vreemder is het dat de algemene vergadering – als er geen raad van commissarissen is – het eigen dividendbesluit moet goedkeuren… Ik meen daarom dat lid 2 van artikel 261 BW van overeenkomstige toepassing is op goedkeuring door het bestuur van besluiten van de algemene vergadering. Conclusie: uw advies kan tot ongeldigheid van dividenduitkeringen leiden...

Reageren op een artikel kan tot drie maanden na plaatsing. Reageren op dit artikel is daarom niet meer mogelijk.

Aanmelden nieuwsbrief

Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.

Relevantie Datum