Nieuws 27 maart 2018

BDO waarschuwde niet bij Stichting Particulier Fonds

BDO had een klant erop moeten wijzen dat hij zich niet moest bemoeien met de Antilliaanse Stichting Particulier Fonds van zijn moeder. Het kantoor is aansprakelijk voor een deel van de schade, die de familie daardoor heeft geleden, zegt de Rechtbank Rotterdam.

Lex van Almelo

BDO had de oprichters van StichtingParticulier Fonds Nieuwpoort (SPF Nieuwpoort) moeten waarschuwen voor de managementovereenkomst die een familielid sloot met Intertrust Antilles en voor de gedetailleerde instructies die deze gaf terwijl dat niet mocht. De Belastingdienst zei daarom achteraf dat de het familielid over het vermogen van de SPF beschikte alsof dit familievermogen was. De familie besloot onder druk van de belastinginspecteur om 1.917.399 euro exclusief invorderingsrente te betalen aan naheffingsaanslagen.

De gebroeders Van den E. hebben BDO aansprakelijk gesteld voor de schade. Die bestaat volgens hen uit de navordering en 144.059,20 euro aan advocaat- en procedurekosten. Volgens de rechtbank is BDO inderdaad aansprakelijk, maar staat de hoogte van de schade nog niet vast. Zo wil de rechtbank een bewijs zien dat de familie de naheffing echt heeft betaald. Ook moet nog duidelijk worden in hoeverre de broers zelf moeten opdraaien voor de schade wegens eigen schuld.

Erfenis

De vader en moeder van de broers hadden samen 14.875.331 euro. Dit vermogen was grotendeels ondergebracht in een zogenoemde Tak 23 verzekeringspolis bij ABN AMRO in Luxemburg. Toen de vader in 2002 overleed, erfden de moeder en de broers de helft van het gezamenlijk vermogen en kreeg de moeder hiervan het vruchtgebruik.

BDO was jarenlang fiscaal en financieel adviseur van de vader en zijn zoons van wie eentje directeur was van de vennootschappen van de vader. Deze zoon vraagt BDO namens zijn moeder om advies over een constructie om de belastingdruk op het vermogen te verminderen. BDO beveelt de oprichting van een Stichting Particulier Fonds (SPF) aan, omdat daarmee:

• het vermogen in beginsel onbelast kan worden geschonken aan de SPF;
• de SPF desgewenst een onbelaste schenking kan doen aan de broers en/of hun kinderen;
• er bij eventuele schenking aan de kinderen van de broers schenk- of erfbelasting wordt bespaard;
• in Nederland successierecht wordt bespaard over het vermogen van de moeder als zij overlijdt.

Uit handen geven

Over de spelregels van de SPF schrijft BDO in een memo dat:

• de oprichter in beginsel voor een belangrijk deel invloed kan blijven uitoefenen op de SPF door bijvoorbeeld het bestuur te benoemen en te bepalen wie de begunstigden zijn;
• het bestuur zelfstandig kan besluiten om bepaalde uitkeringen te doen, desgewenst afhankelijk van de wensen van de oprichters of een persoon die zij hebben aangewezen;
• het voor de inkomstenbelasting van belang is dat de moeder definitief afscheid neemt van haar beschikkingsmacht over de ingebrachte vermogensbestanddelen, geen invloed uitoefent op het vermogen van de SPF, geen enkele (officiële) functie binnen de SPF vervult noch een doorslaggevende stem heeft in de Raad van Advies;
• het bestuur zich bezig moet houden met het vermogensbeheer;
• de Raad van Advies kan bestaan uit vertrouwelingen van de familie, maar in principe niet uit de familie zelf; 
• de moeder geen doorslaggevende stem mag hebben als zij toch in de Raad van Advies plaatsneemt;
• de moeder mag zeggen aan wie er wanneer hoeveel wordt uitgekeerd, maar dat deze wensen niet opgevolgd hoeven te worden;
• de begunstigden niet zeker mogen weten of en hoeveel de SPF uitkeert.

In 2004 richt Intertrust Antilles SPF Nieuwpoort op, waarvan Intertrust Curaçao de directie voert. Twee belastingadviseurs en een derde persoon vormen de Raad van Advies, die alleen unaniem kan besluiten aan wie er vermogen wordt uitgekeerd. In één van de versies van de managementovereenkomst tussen Intertrust en de ‘principal’ staat dat één van de zonen de principal is. De zoon heeft dit exemplaar ondertekend en bovenaan de eerste pagina hiervan staat dat het in mei 2005 is gefaxt vanuit zijn apotheek. Deze zoon is vanaf 2008 de bewindvoerder van de moeder.

Liquidatie

Uit het verslag dat BDO heeft gemaakt van een bespreking met de bestuurders van de SPF en met de moeder en drie zoons staat dat in 2004 is besloten de Tak 23-polis af te kopen. De effecten zullen direct worden overgeschreven op de beleggingsrekening van SPF Nieuwpoort en kunnen naar Belgisch recht in beginsel onbelast worden geschonken.

De Raad van Advies besluit in 2007 op verzoek van de principal om de moeder zes ton in contanten te schenken en de zonen ieder één ton. De directie keurt het besluit goed en voert het besluit uit. In 2009 gaat de raad akkoord met het voorstel van de adviesraad om het eindvermogen van de SPF te splitsen. Dat vermogen wordt in de vorm van certificaten geschonken aan de kinderen van de broers. In augustus 2010 wordt de SPF geliquideerd en krijgt ABN AMRO in Luxemburg de opdracht de verdeling uit te voeren.

Namens de broers en hun kinderen meldt BDO het bestaan en de opheffing van de SPF bij de Belastingdienst. De Belastingdienst ’s-Hertogenbosch rekent het vermogen dat in de SPF was ondergebracht fiscaal toe aan de moeder. De broers, hun vrouwen en hun kinderen komen met de Belastingdienst overeen een kleine twee miljoen euro naheffing te betalen, exclusief invorderingsrente. Wat is er misgegaan?

Beschikkingsmacht

Volgens de Hoge Raad wordt het vermogen van een SPF aan een (Nederlandse) belastingplichtige toegerekend als die belastingplichtige over dat vermogen kan beschikken als ware het zijn of haar eigen vermogen. BDO in beginsel tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen door deze norm uit het oog te verliezen. De managementovereenkomst waarin de zoon/apotheker als principal wordt genoemd, betekent dat de fiscus er terecht van is uitgegaan dat de moeder en haar erfgenamen konden beschikken over het vermogen. Ook de instructies van de principal aan de Raad van Advies over de opheffingsverdeling wijzen in die richting.

BDO voert aan dat:

• de principal bij de opheffingsverdeling zelfstandig heeft gehandeld en het kantoor hem zeker gewaarschuwd zou hebben om alle banden met de SPF te verbreken;
• de Belastingdienst blufte met het voornemen om een navorderingsaanslag op te leggen en niet vaststaat dat dit standpunt juridisch juist is.

De rechtbank verwerpt dit verweer. Eén van de belastingadviseurs uit het bestuur van de SPF heeft met de zoon overlegd, voordat deze de Raad van Advies instrueerde over de eindverdeling. En dat de familie na overleg met haar advocaat geen bezwaar of beroep heeft aangetekend wil niet zeggen dat de navordering ongegrond was.

De rechtbank vindt dat de belastingadviseurs de principal ook hadden moeten waarschuwen toen deze het SPF-bestuur in 2009 instructies gaf over de splitsing van het eindvermogen. Die instructies waren veel gedetailleerder dan het besluit van de Raad van Advies. BDO had moeten waarschuwen dat de zoon alleen een wens kenbaar kon maken en de besluitvorming moest overlaten aan het bestuur en de Raad van Advies. Die besluitvorming is er niet geweest en BDO heeft de principal niet gewezen op de risico’s. Deze broer heeft namens zijn moeder dus beschikt over het vermogen van SPF Nieuwpoort alsof dit het eigen vermogen van de familie was.