Vincent van Werkhoven

Door de invoering van de nieuwe wet kan een rechter iemand voor maximaal vijf jaar verbieden deel te nemen aan het bestuur of commissariaat van een rechtspersoon. In aanmerking komen alle (directe dan wel indirecte) bestuurders van rechtspersonen en ondernemers handelend als natuurlijk persoon, zoals een eenmanszaak of een vof.

Anders dan bij het reeds langer bestaande verbod voor bestuurders van stichtingen heeft het bestuursverbod betrekking op alle Nederlandse rechtspersonen en het Europees economisch samenwerkingsverband, de Europese vennootschap en de Europese coöperatieve vennootschap. De wet beoogt onbehoorlijke taakvervulling of wanbestuur in faillissement gerelateerde situaties tegen te gaan en de daaraan gerelateerde schade te voorkomen.

De huidige mogelijkheden van bestuursaansprakelijkheid leveren vaak te weinig verhaalsmogelijkheden op en aan het huidige strafrechtelijke bestuursverbod dient een veroordeling voor faillissementsfraude ten grondslag te liggen. Een dergelijke veroordeling duurt lang en het primaat ligt bij het Openbaar Ministerie.

Het verzoek tot het opleggen van het civielrechtelijke verbod kan ook door een curator worden ingediend. De Kamer van Koophandel krijgt een (handhavende) rol toebedeeld door het bijhouden van een zwarte lijst met bestuurders. Om te voorkomen dat een persoon met een bestuursverbod wordt benoemd tot bestuurder (bijvoorbeeld bij de oprichting) zal het notariaat het Handelsregister raadplegen.

Het bestuursverbod kan worden opgelegd aan een (al dan niet voormalig) bestuurder van een rechtspersoon of aan een natuurlijke persoon die heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf als tijdens of in drie jaar voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement van die (rechts-)persoon één of meer van de volgende situaties zich voordoet:

• In rechte is komen vast te staan dat een bestuurder aansprakelijk is doordat hij zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is;
• Een bestuurder doelbewust schuldeisers heeft benadeeld;
• Een bestuurder ernstig tekort is geschoten in zijn informatie- of medewerkingsplicht jegens de curator;
• Een bestuurder (al dan niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf) ten minste tweemaal eerder betrokken was bij een faillissement en hem een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt;
• Indien aan de rechtspersoon een boete is opgelegd door de Belastingdienst in verband met het heffen van te weinig belasting door opzet of grove schuld.

De rechter kan in het voorkomende geval bepalen dat een persoon voor de duur van maximaal vijf jaar al dan niet onder oplegging van een dwangsom geen bestuurlijke functie mag uitoefenen. Een benoeming in strijd hiermee blijft zonder gevolgen.

Nadat de uitspraak van de rechter met bekwame spoed aan het Handelsregister wordt overhandigd, zal de betrokken bestuurder terstond worden uitgeschreven als bestuurder van alle rechtspersonen waar hij als bestuurder is geregistreerd. Niet alleen de bv en de nv, maar ook de andere rechtspersonen. Voor stamrecht- of pensioenvennootschappen kan een uitzondering worden gemaakt, alsmede voor posities waar het gevaar voor faillissementsfraude gering is, zoals het bestuur van de lokale sportvereniging.

Het verbod geldt ook voor bestuurders die via een rechtspersoon een bestuursfunctie uitoefenen en voor de feitelijke beleidsbepalers van een onderneming. Dat laatste dient te moeten worden beoordeeld aan de hand van de feitelijke omstandigheden van het geval en zou bewijstechnisch moeilijk kunnen blijken. Kortom: de trustkantoren zullen het druk krijgen de komende tijd. Een andere drempel is dat het bestuursverbod vooralsnog niet kan worden opgelegd aan bestuurders van buitenlandse rechtspersonen. Daarvoor is een Europese regeling nodig, die wel op de agenda staat, maar vooralsnog geen realiteit is.

Het bestuursverbod vormt geen verbod op aandeelhouderschap. Echter, feitelijke zeggenschap kan wel eerder worden aangenomen bij iemand die een meerderheid van de aandelen houdt in een vennootschap. Ook andere vormen van zeggenschap, bijvoorbeeld door het verlenen van een algemene volmacht, het uitgeven of overdragen van prioriteitsaandelen of het wijzigen van de statuten, zodat een instructierecht of goedkeuringsrecht van de algemene vergadering ontstaat, vallen onder de reikwijdte van het bestuursverbod waardoor nader onderzoek geboden is bij dergelijke rechtshandelingen.

Het is afwachten of het bestuursverbod waar kan maken wat het belooft. Een gevolg voor de praktijk is dat er extra onderzoek zal moeten worden gedaan naar de bevoegdheid van personen om te besturen of benoemd te worden tot commissaris. Niet alleen bij de oprichting van een nieuwe vennootschap, maar ook bij de wijzigingen die meer zeggenschap van aandeelhouders tot gevolg hebben.