Magazine

Koorddansen bij wanbetaling: retentierecht vraagt om zorgvuldige afweging

Het komt nogal eens voor dat de klant na een overstap naar een goedkoper kantoor de laatste rekening van de oude accountant niet betaalt. De verlaten accountant mag dan de stukken achterhouden totdat de rekening voldaan is. Maar niet alle stukken en ook niet altijd. “Het is een kwestie van koorddansen zo af en toe.”

Dit artikel is verschenen in Accountant nr. 9, 2013

Bekijk alle artikelen uit dit nummer

» Download dit artikel in pdf

Een registeraccountant in het Noorden des lands verzorgt sinds 2001 de gehele administratie van een bedrijf dat alleen de facturering zelf doet. De accountant stelt ook de jaarrekening samen. Eind 2002 betaalt één van de klanten van het bedrijf een rekening van 85 mille niet. Daardoor kan het bedrijf de accountant niet betalen. De accountant houdt de stukken van de klant achter. Als dit pressiemiddel niet tot betalen leidt, begint de accountant een civiele procedure. De Rechtbank Leeuwarden oordeelt in de zomer van 2004 dat de accountant ‘niet op onrechtmatige wijze gebruik heeft gemaakt van het retentierecht dat hem toe komt krachtens artikel 3:290 van het Burgerlijk Wetboek’.

Aanvankelijk vond de beroepsorganisatie uitoefening van het retentierecht uit den boze. Maar met de Bestuursmededeling inzake inning declaraties en uitoefening retentierecht heeft het NIVRA-bestuur eind 2002 de deur naar het gebruik van het dossier als incassomiddel geopend. Niet wijd geopend, want de accountant moet, voordat hij het paardenmiddel inzet, een zorgvuldige belangenafweging maken tussen zijn eigen belang om de rekening betaald te krijgen en het belang van de klant om te kunnen beschikken over de financiële stukken. Ondanks de uitspraak van de rechtbank plaatst bovengenoemde ondernemer zijn vraagtekens bij de afweging die zijn voormalig accountant in dit geval heeft gemaakt. Hij dient een klacht in bij de Raad van Tucht, die vindt dat de ondernemer er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat de accountant een onzorgvuldige afweging heeft gemaakt.

Bankkrediet

In hoger beroep neemt het College van Beroep voor het bedrijfsleven de belangenafweging van de accountant opnieuw onder de loep. Daarbij weegt het college mee dat de accountant vanaf 2001 vrijwel de volledige administratie verzorgde en de jaarrekening samenstelde. Om die reden kon het de accountant niet zijn ontgaan dat de ondernemer halverwege 2002 in liquiditeitsproblemen verkeerde, omdat een klant een relatief grote rekening niet betaalde. Ook had de accountant moeten zien dat de ondernemer om deze klap op te vangen een bankkrediet had gekregen tot 1 oktober 2002.

Om dit krediet te verlengen, had de bank de jaarrekening 2001 nodig. De uitdraai van de conceptjaarrekening vond de bank onvoldoende, dus verlengde de bank het aanvullend krediet niet. Ondertussen had de ondernemer de accountant een incassomachtiging gegeven. Maar daarmee bleek de accountant niet in staat om de verschuldigde € 9.258,20 te innen.

Begin 2003 stelt de klant een betalingsregeling voor. Hij zou onmiddellijk € 1.354,81 betalen en de rest van de facturen betalen in vier termijnen van twee weken. Na ontvangst van de laatste termijn zou de accountant de boekhouding 2002 overdragen. Hoewel de ondernemer de eerste betaling inderdaad heeft gedaan, reageerde de accountant niet op het voorstel. Wel stuurde hij een deurwaarder op de ondernemer af.

Volledig afhankelijk

In tegenstelling tot de rechtbank en de Raad van Tucht vindt het College van Beroep voor het bedrijfsleven het niet redelijk dat de accountant zich bij de jaarrekening 2001 op het retentierecht heeft beroepen. Gezien de oorzaak van de liquiditeitsproblemen had hij moeten begrijpen dat de klant voor de continuïteit van de onderneming moest kunnen beschikken over de financiële gegevens die de accountant achterhield. Tot aan de liquiditeitsproblemen had de klant de rekeningen van de accountant steeds betaald. De ondernemer was voor zijn administratie volledig afhankelijk van de accountant. Het college rekent het de accountant met name aan dat hij niet is ingegaan op het betalingsvoorstel, terwijl de klant nota bene meteen het eerste bedrag betaalde en met zijn voorstel tegemoetkwam aan de belangen van beide partijen. Daarom heeft de accountant volgens het college op onzorgvuldige wijze gebruikgemaakt van zijn retentierecht. (LJN BB4392)

Vragenstroom

“De laatste tien jaar hebben we een constante stroom van vragen over het retentierecht gekregen”, zegt Gerard van IJzendoorn van de NBA mkb-helpdesk. “Maar de laatste tijd is dat aantal opgelopen tot gemiddeld één per week. Het zijn niet alleen accountants die bellen, maar ook ondernemers die willen weten of het geoorloofd is wat de accountant doet. De meest gestelde vraag is: wat mag de accountant achterhouden? Het antwoord is kort gezegd: wat ie zelf heeft gemaakt. De primaire, originele stukken van de klant moet je teruggeven. Maar de stukken die je bewerkt hebt, mag je in beginsel achterhouden. Daarbij moet je op grond van de zorgplicht dus wel een afweging maken. Op dit punt is de jurisprudentie in de afgelopen tien jaar niet veranderd.”

Als de overeenkomst met de cliënt is opgezegd en er onenigheid ontstaat, komt het nogal eens voor dat de nieuwe accountant kort daarna de jaarstukken moet deponeren of aangifte moet doen, weet Van IJzendoorn. “De accountant kan bang zijn dat hij in strijd handelt met zijn zorgplicht als hij dan geen stukken geeft.” De tuchtrechtspraak biedt er een duidelijk voorbeeld van. Om zijn cliënt problemen en schade te besparen, had een accountant-administratieconsulent (AA) namelijk afspraken gemaakt met de Belastingdienst. Wat er precies is afgesproken, blijkt niet uit de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Die verklaart de klacht tegen de AA ongegrond, omdat de cliënt moet erkennen dat hij geen schade heeft geleden door het achterhouden van de administratie. (LJN BK5753) De Accountantskamer lijkt minder zwaar te tillen aan mogelijke belastingproblemen voor een - trage - cliënt. De kamer verklaart een klacht over de uitoefening van het retentierecht ongegrond omdat de cliënt pas om de stukken vroeg toen de accountant al een gerechtelijke incassoprocedure was begonnen. “Dat de cliënt in een bepaald jaar niet behoorlijk belastingaangifte zou kunnen doen, is niet zo'n bijzonder belang dat de accountant zijn retentierecht ongebruikt had moeten laten.” (LJN YH0085)

Algemene voorwaarden

Soms neemt een accountantskantoor het retentierecht op in de algemene voorwaarden. Zo staat in de voorwaarden van een kantoor dat het bevoegd is al zijn verplichtingen op te schorten, “waaronder begrepen de afgifte van bescheiden of andere zaken aan opdrachtgever of derden, tot op het moment dat alle opeisbare vorderingen op opdrachtgever volledig zijn voldaan”. Dit kantoor heeft de retentierechtspraak vertaald in een tweede lid, waarin staat dat de bovenstaande bepaling niet van toepassing is “met betrekking tot zaken of bescheiden van opdrachtgever die nog geen bewerking door opdrachtnemer hebben ondergaan”. De Accountantskamer zegt dat dergelijke contractvoorwaarden de accountant niet van de verplichting ontslaan om een zorgvuldige belangenafweging te maken. (LJN YH0085)

Als de accountant na zorgvuldig wikken en wegen besluit de onbewerkte stukken terug te geven, rijst de vraag: hoe? Moet je de loonadministratie in pdf beschikbaar stellen? Of moet je een back-up geven? Bij online boekhouden ligt een back-up voor de hand. Overigens is het aanbieders van online boekhoudprogramma's niet toegestaan om in de algemene voorwaarden op te nemen dat klanten hun programma gratis kunnen overzetten naar een andere accountant. Van IJzendoorn: “Als de accountant het grootste deel heeft geboekt dan kun je dat niet gratis overzetten. Bovendien overtreedt de eerste accountant dan zijn geheimhoudingsplicht, wat tot problemen kan leiden als aandeelhouders het niet eens zijn over de overstap.”

Van Mercedes naar Skoda

Volgens Van IJzendoorn komt wanbetaling vaak voor als een klant overstapt van een accountant naar een goedkoop administratiekantoor. “In plaats van 20.000, een heel redelijk bedrag voor een gemiddeld bedrijf, zegt het administratiekantoor: ik doe het voor vijf mille. De klant denkt dan: ik heb dus altijd te veel betaald en daarom betaal ik de laatste rekening niet. Ik vind dat vreemd. Als je jaren in een Mercedes hebt gereden en dan een Skoda koopt, redeneer je toch ook niet zo?” Als de nieuwe accountant de jaarstukken moet deponeren of aangifte moet doen, loopt de oude accountant het risico dat hij zijn zorgplicht schendt door de stukken achter te houden. Van IJzendoorn: “Het is een kwestie van koorddansen af en toe. Maar om er nu een Praktijkhandreiking voor te maken, is een zwaktebod. We verwijzen wel naar dit artikel.”

Knelpunt

De nieuwe accountant van de cliënt moet de jaarstukken deponeren en aangifte doen. Als de oude accountant weigert de gevraagde stukken te geven, loopt deze het risico de zorgplicht tegenover de voormalige cliënt te schenden. Als deze de stukken echter afgeeft, loopt hij het risico dat de cliënt niet betaalt. Hetzelfde dilemma doet zich voor als de banken om cijfers vraagt in verband met een kredietverlening.

Gerard van IJzendoorn van de NBA-mkb-helpdesk: “Dan is er grote haast bij. Maar de Raad voor de Geschillen kan niet snel even een uitspraak doen. Een enkele keer zie je dat de cliënt het geld in depot stort bij de notaris totdat er een uitspraak is. Afhankelijk van de uitspraak betaalt de notaris het geld dan door aan de accountant of terug aan de cliënt. Dat is wel een manier om de impasse te doorbreken, ja.”

Meest gestelde vraag

Wat mag ik precies achter houden?

Antwoord:

Wat jezelf hebt gemaakt, bijvoorbeeld:

• samengestelde jaarrekening

• loonadministratie

• grootboek(mutaties)

• dagboek(mutaties)

• kolommenbalans

• invoerverslagen

• afschrijvingsstaat vaste activa

• RAS-lijsten

Retentierecht

Retentierecht is de bevoegdheid die in de bij wet aan- gegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan (artikel 3:290 BW).

Volgens de Bestuursmededeling inzake inning decla- raties en uitoefening retentierecht van het NIVRA moet de (register)accountant voordat hij het retentie- recht inzet als incassomiddel een zorgvuldige belan- genafweging maken tussen zijn eigen belang om de rekening betaald te krijgen en het belang van de klant om te kunnen beschikken over de financiële stukken.

Gerelateerd

reacties

Reageren op een artikel kan tot drie maanden na plaatsing. Reageren op dit artikel is daarom niet meer mogelijk.

    Aanmelden nieuwsbrief

    Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

    Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.