Xander Blokzijl en Vincent van Werkhoven

In een procedure die eerder dit jaar werd gevoerd door de Ontvanger van de Belastingdienst tegen een voormalig aandeelhouder/bestuurder én de adviseur liet het Hof Amsterdam zich onder meer uit over de vraag of een adviseur aansprakelijk kan zijn voor de verschuldigde belasting over de boekwinst als gevolg van de vrijval van een fiscale reserve. 

In dit arrest van 29 april 2014 loopt het voor de betreffende adviseur uiteindelijk (!) goed af. De stelling dat de adviseur in dit geval een bijzondere zorgplicht jegens de Belastingdienst had - waarbij volgens haar onder andere moet worden getoetst aan de regels die gelden voor gevaarzetting, het leerstuk van het creëren van een situatie die mogelijk schade tot gevolg heeft  - vindt geen ingang bij het Hof, ondanks het feit dat de adviseur op de hoogte was van het invorderingsbelang van de fiscus. Dat betekent niet dat de adviseur onder omstandigheden niet onrechtmatig zou kunnen handelen jegens de Belastingdienst, zo blijkt ook uit het arrest.

Ook in een andere recente procedure kroop een vervreemdende aandeelhouder door het oog van de naald, omdat deze zich aanzienlijke moeite had getroost om betaling van belastingschulden van de vennootschap te waarborgen. Had het Hof de aansprakelijkheidsstelling van de fiscus nog gedeeltelijk toegewezen (waardoor de ex-aandeelhouder een gedeelte van de aanslag vennootschapsbelasting van 144 duizend euro mocht voldoen), de Hoge Raad besliste anders. Het vermogen van de vennootschap was ten tijde van de overdracht toereikend om de verschuldigde belasting te voldoen en werd in het opvolgende jaar (buiten het toedoen van de vervreemder) door onzakelijke handelingen sterk verminderd. De verkoper kon aannemelijk maken dat hij niet wist (en behoorde te weten) dat de verhaalsmogelijkheden voor de Belastingdienst zouden worden beperkt na de overdracht.

In het kader van de zorgplicht van verkopers en adviseurs jegens derden (en de tendens om adviseurs op die zorgplicht te wijzen) is het niet ondenkbaar dat in de toekomst vaker de pijlen gericht zullen worden op de adviseurs indien er - na verloop van tijd - sprake is van een onbetaalde belastingaanslag. Ondanks een toereikende vermogenspositie om de verschuldigde belasting te voldoen zou de wetenschap (of het behoren te weten) dat de vennootschap die middelen mogelijk niet gaat aanwenden voor voldoening kunnen leiden tot aansprakelijkheid. Mocht hier enige aanleiding toe zijn, doet men er wijs aan de verkoper tijdig te waarschuwen en te adviseren om zekerheden of verplichtingen te bedingen, zoals het opnemen van een inspanningsverplichting of garanties voor koper, of in het meest extreme geval (als er gerede twijfel is of de koper daadwerkelijk van plan is de schulden van de vennootschap te voldoen) het afstorten van een bedrag door de vennootschap in escrow. De bewijslast ligt uiteindelijk immers bij de verkoper en de zijnen, doordat zij aannemelijk zullen moeten maken niet op de hoogte te zijn geweest (en ook niet behoorden te zijn) dat de verhaalsmogelijkheden van de Belastingdienst illusoir waren c.q. werden ten tijde van de overdracht.