Lex van Almelo

In haar proefschrift brengt Annelies Brink de aansprakelijkheidsrisico's bij wettelijke controles in kaart en geeft zij accountants handvatten voor de invulling van hun zorgplicht.

Waar schuilen de grootste risico's, bij claims van de opdrachtgever of claims van derden?
"Ik heb de claims en schikkingen in kaart gebracht door te kijken naar de transparantieverslagen van oob-kantoren over 2012 tot en met 2017 en soms naar faillissementsverslagen of rechtspraak. Ik heb dus niet gekeken naar berichten uit de krant, maar naar informatie van de big-four-kantoren zelf. In de verslagen van de andere vijf oob-kantoren heb ik geen relevante informatie en harde zakelijke feiten over claims en schikkingen kunnen vinden. Over deze zeven jaar heb ik negen schikkingen geteld, voor in totaal meer dan 127,5 miljoen euro. Eind 2017 stonden nog acht claims open. Vrijwel alle claims en schikkingen hebben betrekking op curatoren en derden. Hieruit zou je kunnen concluderen dat het risico van claims van derden het grootst is."

Valt het dus wel mee met de risico's?
"Qua aantallen wel. Uit onderzoek van Lancyr Verzekeringen blijkt dat tussen 1994 en maart 2018 in totaal 681 uitspraken over beroepsaansprakelijkheid zijn gepubliceerd op rechtspraak.nl. Het merendeel gaat over advocaten (199) en notarissen (114) en betrekkelijk weinig over accountants (47). Als je dat afzet tegen de omvang van de beroepsgroep valt het dus mee. Maar je kunt bij deze cijfers niet zien om wat voor zaken het gaat."

'Een waarschuwingsplicht heeft geen zin als het bestuur volledig op de hoogte is, maar geen actie onderneemt.'

En ook niet hoe vaak er wordt geschikt en voor welke bedragen.
"Nee. Bij mijn meting gaat het met name om de grote boekhoudschandalen en de grote tuchtrechtzaken. In de meeste gevallen komen de claims van banken, aandeelhouders of andere crediteuren. Alleen bij Vestia diende de opdrachtgever een claim in.”

Hoe komt dat zo?
"De accountant is aansprakelijk als hij zijn zorgplicht tegenover de opdrachtgever niet heeft vervuld en als gevolg daarvan toerekenbaar tekort is geschoten bij de uitvoering van zijn opdracht. De opdrachtgever heeft een eigen verantwoordelijkheid in het opdrachtproject. Sinds het Vie d’Or- arrest van de Hoge Raad uit 2006 kan de accountant ook aansprakelijk zijn tegenover een onbeperkte groep van derden, wanneer hij onrechtmatig heeft gehandeld en daarmee schade heeft veroorzaakt. Die derden hoeven niet eens te bewijzen dat zij het jaarverslag en de controleverklaring echt hebben gelezen. De laatste tien jaar heeft de rechter overigens het grootste deel van de claims van derden afgewezen, omdat het oorzakelijk verband tussen het handelen van de accountant en de schade ontbreekt."

Zorgplicht

U heeft het over de zorgplicht van de accountant. Waar bestaat die uit?
"De accountant moet voldoende deskundigheid hebben, moet die deskundigheid ook inzetten bij het uitvoeren van de opdracht en moet zijn informatie- en waarschuwingsplicht vervullen. Tegenover opdrachtgevers houdt de informatieplicht in dat hij voldoende informatie moet hebben en geven over de opdracht, zoals het accountantsverslag en managementverslag. Derden kunnen alleen beschikken over de controleverklaring. Een waarschuwingsplicht tegenover de opdrachtgever bestaat alleen als de waarschuwing een ongewenste situatie kan voorkomen. Een waarschuwingplicht heeft geen zin als het bestuur volledig op de hoogte is, maar geen actie onderneemt. Tegenover derden bestaat geen waarschuwingsplicht. In de meeste gevallen stranden claims op de eis dat de schade moet voortvloeien uit de schending van de zorgplicht, zoals een goedkeurende verklaring die ten onrechte is afgegeven."

Is de tuchtklacht een opmaat naar een claim?
"Vaak wel, maar die is niet per se een garantie voor succes. Uit onderzoek van andere juristen onder vier beroepsgroepen blijkt dat de uitspraak van de tuchtrechter slechts in tien procent van de gevallen een grote rol speelt in het oordeel van de civiele rechter. Bij accountants ligt dat percentage op negentien procent. Dat komt vermoedelijk omdat het voor de civiele rechter veel moeilijker is om te doorgronden wat de accountant doet en moet doen dan bij advocaten en notarissen."

U schrijft dat accountants vaak worden afgerekend op procedurele fouten, maar inhoudelijk gezien vaak terecht een goedkeurende verklaring hebben afgegeven.
"Ja. Als accountants alle benodigde controleinformatie hadden gehad, zouden zij vaak nog steeds dezelfde controleverklaring hebben afgegeven. Dat zouden accountants meer moeten benadrukken. Ook de AFM zegt dat kwaliteit onder de maat is, terwijl het vooral gaat om procedurele tekortkomingen. En de kans dat een procedurele tekortkoming leidt tot schade, is niet zo groot."

Die schade is er meestal wel.
"Maar wordt die dan ook veroorzaakt door de controleverklaring? Het is een ander verhaal als de verklaring om inhoudelijke redenen ten onrechte is afgegeven. Het gaat dan vaak om continuïteit. Dat wordt de accountant - terecht - zwaar aangerekend."

Geen limiet

De Europese Commissie stelde jaren geleden voor om de aansprakelijkheid van accountants bij wettelijke controles te beperken. Hoe denkt u daarover?
"De aansprakelijkheid tegenover de opdrachtgever beperken vind ik sowieso niet nodig. Door de eigen verantwoordelijkheid van de opdrachtgever, de letter of representation en exoneratiebedingen in de opdrachtovereenkomst zijn er voldoende beperkende maatregelen."

En de aansprakelijkheid tegenover derden?
"Dat vind ik veel lastiger te beantwoorden. Het gaat om een onbeperkte groep belanghebbenden, die feitelijk meeliften op de zorgplicht tegenover de opdrachtgever.

'Ik vind dat de accountant in een onmogelijke positie zit.'

De angst bestaat dat een big-fourkantoor na de controle van een beursvennootschap omvalt door een catastrofale claim. Maar angst is geen reden om de aansprakelijkheid te beperken. Ik ben wel voorstander van een beperking als die de kwaliteit van de controle verhoogt. Maar het is niet duidelijk of limitering daartoe leidt. Het ene onderzoek zegt van wel, het andere van niet."

Bij twijfel niet doen?
"Ja. Behalve de angst voor een catastrofale claim heb ik geen duidelijke argumenten gevonden om te zeggen dat de aansprakelijkheid van accountants wel moet worden beperkt en die van andere onafhankelijke professionals niet. Het zou een ander verhaal zijn als de aansprakelijkheid ruimer wordt, bijvoorbeeld door nieuwe standaarden of door rechtspraak. Ik vind trouwens wel dat de accountant in een onmogelijke positie zit."

Onmogelijke positie? Waarom?
"Hij kan aansprakelijk zijn tegenover een onbeperkte groep, die zich niet hoeft te verdiepen in wat hij doet. De deur naar deze aansprakelijkheid is opengezet met het Vie d'Or- arrest. Maar daar waren de gedupeerden polishouders en niet beleggers."

CTA

U had het net over nieuwe standaarden, die de aansprakelijkheidsrisico's kunnen vergroten. Maar zouden die niet de verwachtingskloof kunnen verkleinen?
"Strikt genomen heeft de verwachtingskloof niets te maken met aansprakelijkheid. Als je het gemiddelde neemt van alle wetenschappelijke onderzoeken over de kloof dan bestaat die voor 46 procent uit een onredelijke-verwachtingenkloof, voor 46 procent uit een ontoereikende-standaardenkloof en voor acht procent uit een ontoereikende-prestatieskloof.

De aansprakelijkheidsrisico's zitten bij die acht procent; het merendeel van de kloof is niet toe te rekenen aan de accountant."

'De manier waarop de AFM toezicht houdt is van invloed op de verwachtingskloof.'

Hoe kan de accountant de kloof dan dichten?
"Hij kan de kloof verkleinen door beter uit te leggen wat hij volgens de regels wel en niet moet doen. De controleverklaring-nieuwe-stijl is wat dat betreft een verbetering. De Commissie Toekomst Accountancysector, die de minister van Financiën heeft ingesteld, kijkt overigens alleen naar de ontoereikende-prestaties-kloof en niet naar de twee andere kloven. De commissie kijkt ook niet naar het toezicht van de AFM, terwijl ik denk dat de manier waarop de AFM toezicht houdt van invloed is op de verwachtingskloof."

Wat bedoelt u precies?
"Ik vind het moeilijk om te zien hoe de AFM communiceert via de media. De notaris werkt ook in het publiek belang. Daar zie je relatief vaker claims, maar daarover hoor je veel minder. De accountant is al tien jaar lang bijna iedere dag in het nieuws en niet vaak positief. Misschien had de beroepsgroep vanaf het begin moeten terugslaan. Uit onderzoek is gebleken dat een toezichthouder bange accountants kweekt en het vertrouwen in de toezichthouder afneemt als hij altijd blaft."

Zou de AFM dus minder moeten blaffen en bijten en meer moeten overleggen met de sector, zoals de PCAOB doet?
"Dat zou een hele mooie oplossing zijn, maar ik zie het niet snel gebeuren. De toezichthouder wordt duidelijk gesteund door de politiek. Ik ben het trouwens niet eens met de kritiek dat accountants niet snel genoeg veranderen. Naar aanleiding van het kritische onderzoek van de AFM uit 2013/2014 is medio 2018 de Wet aanvullende maatregelen accountantsorganisaties in werking getreden. Vier maanden later benoemde de minister al een commissie die de sector moet gaan onderzoeken. Tussen 2014 en 2018 is er meer gebeurd: de NBA is gekomen met de 53 maatregelen en er zijn een EU-richtlijn en verordening in werking getreden. Dat heeft tijd nodig, maar de politiek wacht de effecten niet af."

Maar de discussie over de verwachtingskloof speelt toch al veel langer?
"Ik zeg niet dat alles goed gaat en er niets hoeft te veranderen. Er kan heel veel duidelijker worden gecommuniceerd en uiteraard moet iedere accountant zijn uiterste best doen om geen fouten te maken. Maar je moet niet te snel te veel willen."