Opinie 14 december 2009

Uitspraak witwassen: stap terug (2)

Op mijn recente weblog over een uitspraak van het CBB (College van Beroep voor het bedrijfsleven) aangaande de meldplicht witwassen zijn de nodige, uitvoerige reacties gekomen. Dat is mooi. Aan het botsen der meningen, ontspringt immers de waarheid. De reacties nopen mij echter wel tot het verduidelijken van het eerder ingenomen standpunt.

De reacties geven geen eenduidig beeld. Dat had ik voorzien. In de bedoelde weblog schreef ik dat ik de uitspraak als een stap terug zie in de witwasbestrijding en dat zij die niet veel op hebben met de meldplicht witwassen het juist als een stap vooruit zullen zien.

Dat een aantal advocaten - die zelf tot op zekere hoogte ook meldingsplichtig zijn - tot de laatste groep kan worden gerekend, heeft mij niet verbaasd. Juist binnen deze beroepsgroep is de weerstand tot melden groot gebleken, evenals de bereidheid erover te procederen. Dat laatste veelal met succes.

Advocaat Hans Peek, een prima jurist met wie het leuk discussiëren is en die over het algemeen scherpe en lezenswaardige artikelen schrijft, is het felst in zijn reactie. Hij spreekt over de eerbiediging van de rule of law in de rechtsstaat: "Die brengt met zich mee dat wettelijke verplichtingen niet door (ex)overheidsdienaars als de heer Pheijffer en BFT-ers worden opgerekt tot verplichtingen die zij persoonlijk moreel en maatschappelijk wenselijk achten."

Ik ben het op dit punt volledig met Hans Peek eens. Met die kanttekening dat ik het goed acht en zelfs tot de plicht van het BFT (Bureau Financieel Toezicht) reken dat het BFT bij onduidelijkheden in wet- en regelgeving de rechter opzoekt om helderheid te laten scheppen. In de casus waar het in de weblog om draait is sprake van onduidelijkheden, hetgeen alleen al wordt geïllustreerd door het feit dat de rechtbank Rotterdam en het CBB in dezelfde zaak tot een andersluidende uitspraak komen.

Ik ben het echter niet met Hans Peek eens als hij stelt dat mijn "redeneringen een grote bedreiging voor een fatsoenlijke en evenwichtige rechtsstaat" zijn. Dat zijn (te) grote woorden van zijn kant.

Joop Anemaet heeft volstrekt gelijk als hij stelt dat zich wreekt dat de anti-witwaswetgeving oorspronkelijk is geschreven voor banken en dat die pas later is uitgebreid tot (onder meer) accountants. Daarbij is inderdaad door de wetgever verzuimd de redactie van de wet aan te passen. Met name ook als het gaat om het begrip ‘transactie'. Ik benadruk dat laatste altijd in mijn colleges en illustreer dat met voorbeelden.

Ik ben dan ook zeker niet degene die de regelgeving heeft opgerekt. Dat is juist gebeurd door middel van wetsinterpretatie door (1) het voor deze wetgeving (mede)verantwoordelijke ministerie, (2) de beroepsorganisaties, (3) toezichthouders en (4) de rechter. En die hebben - volstrekt terecht - veel meer impact dan de mening van ondergetekende of de advocatuur.

Ministerie van Financiën

Ten eerste wijs ik op de 'Algemene Guidelines' die te vinden zijn in de brochure Identificatie- en Meldplicht voor beroepsgroepen van het ministerie van Financiën (maart 2003, pp. 17-24). Daarin worden onder meer de volgende voorbeelden genoemd van situaties die van belang zijn voor het bepalen of er sprake is van een ongebruikelijke transactie (ik hanteer de nummering uit de brochure):

D1:       De cliënt is betrokken bij - al dan niet - eenmalige transacties, die ongebruikelijk zijn doordat deze niet passen in de normale beroeps- of bedrijfsuitoefening van de cliënt, terwijl deze daarvoor geen voor de beroepsbeoefenaar acceptabele verklaring kan worden gegeven.

D5:       In een korte periode wordt een goed meerdere keren verhandeld.

D7:       Ongebruikelijk vroegtijdige terugbetaling van activa, in het bijzonder met het verzoek te betalen aan derden die ogenschijnlijk geen relatie met de cliënt hebben.

D8:       (Contante) aankoop van activa, snel gevolgd door leningen tegen deze activa.

J1:        Een transactie waarbij een cliënt betrokken is, leidt tot een resultaat dat duidelijk hoger of lager is dan redelijkerwijs te verwachten is dan wel tot een ongebruikelijk hoog resultaat vergeleken met vergelijkbare ondernemingen in de branche waarin de cliënt werkzaam is, met name indien de omzet voor een belangrijk deel uit contante verkopen bestaat.

J2:        Er is een onverklaarbare discrepantie tussen geld- en goederenstroom. Een cliënt behaalt ongebruikelijk hoge omzetten en/of winsten, waarvan niet duidelijk is met welke activiteiten deze samenhangen.

J4:        Het werkelijke beeld van de jaarrekening komt niet overeen met onderliggende stukken. Ongeautoriseerde transacties of onjuist geregistreerde transacties. Administratieve systemen die door hun ontwerp of opzettelijk, geen adequate mogelijkheid bieden transacties te volgen of voldoende bewijs te leveren.

Beroepsorganisaties

Ten tweede verwijs ik naar de interpretatie van beroepsorganisaties. Arnout van Kempen heeft daar - terecht - ook al aan gerefereerd. Ik verwijs op deze plek vooral naar de Richtsnoeren voor de interpretatie van de Wet identificatie bij dienstverlening en de Wet melding ongebruikelijke transacties (versie 2.2, februari 2006) zoals opgesteld door de beroepsorganisaties van accountants en belastingadviseurs.

In die interpretatie wordt nadrukkelijk gesproken over de reikwijdte van het transactiebegrip en wordt een ruime uitleg verkozen: "Anderen hangen een taalkundige interpretatie van artikel 9 aan, die ertoe leidt dat een vrije beroepsbeoefenaar slechts hoeft te melden, indien hij door zijn dienstverlening rechtsreeks meewerkt aan witwassen. Dit is echter lastig te rijmen met de uitbreiding van de meldingsplicht tot belastingadviseurs en openbare accountants die belastingaangiften verzorgen respectievelijk jaarrekeningen samenstellen, beoordelen of controleren".

Toezichthouders BFT en AFM

In de derde lijn komt de interpretatie die het BFT en de AFM als toezichthouders geven, overeen met die ruime uitleg van de beroepsorganisaties. Nu het CBB voor een restrictieve - de hiervoor ook geschetste taalkundige - uitleg heeft gekozen is het mijns inziens aan toezichthouders en beroepsorganisaties om (1) voor de korte termijn aan te geven of zij hun zienswijze bijstellen naar aanleiding van de CBB-uitspraak, en (2) de wetgever te verzoeken een eenduidig te interpreteren definitie van ‘transactie' in de wet op te nemen die ook tegemoet komt aan de bedoeling achter de meldplicht voor de vrije beroepsbeoefenaren.

Ik ben er niet op voorhand van overtuigd dat de thans van kracht zijnde wetgeving (de Wet ter voorkoming van witwassen en de financiering van terrorisme) de in deze en vorige weblog besproken problematiek volledig heeft opgelost.

Rechtspraak

Ten vierde wijs ik naar eerdere rechtspraak. De Raad van Tucht voor accountants Den Haag schorste middels een uitspraak op 16 juni 2008 (klachtnummer 1237/06.53) een accountant voor twee weken omdat hij niet had voldaan aan zijn meldplicht. Het ging hierbij niet om transacties tussen de accountant en diens cliënt, maar om transacties in de administratie van laatstgenoemde.

De accountant voerde een samenstelopdracht uit. De transacties betroffen: ‘(...) omvangrijke contante betalingen welke te vinden zijn in de administratie van DEF (grootboekrekening kas) over het jaar 2004. In het bijzonder gaat het om aanmerkelijke kasopnamen van de directeur van DEF in het casino, welke een of meerdere malen op een dag (tezamen) een bedrag van € 15.000,-- ruim te boven gingen. Het betrof kasopnamen die met gebruikmaking van de bankpas van DEF werden gedaan. Daarnaast is gewezen op contante betalingen van telkens enkele tienduizenden euro's aan Roemeense en Russische ondernemingen, betaald ten titel van commissie, en op een contante betaling van € 40.000,-- aan een Roemeens bedrijf, waarvoor in de administratie van DEF een creditfactuur is opgenomen met de omschrijving "commission and costs". Deze kasopnamen en betalingen zijn, gelet op art. 8 Wet MOT, subjectieve indicatoren voor ongebruikelijke transacties. Er is aanleiding te veronderstellen dat deze verband kunnen houden met witwassen of financiering van terrorisme.'

De Raad van tucht kwam tot het oordeel dat de accountant ten onrechte een of meerdere ongebruikelijke transacties niet heeft gemeld aan het Meldpunt ongebruikelijke transacties. En aangezien "de materie van meldingen van ongebruikelijke transacties maatschappelijk van groot gewicht is" volgde er een schorsing van de accountant voor de duur van twee weken.

Tot slot

Ik heb mijn standpunt langs vier lijnen proberen te verduidelijken. Ik zal niet iedereen daarmee kunnen overtuigen. Wel hoop ik "de bedreiging voor de rechtsstaat" door ondergetekende hiermee weg te nemen, doordat ik het standpunt heb geobjectiveerd.

Maar dat neemt dan nog niet weg dat de materie emoties oproept en losmaakt. In hun reacties uiten anderen onbegrip dat vrije beroepsbeoefenaren als ‘waakhond' moeten spelen. Er zou sprake zijn van het innemen van een ‘moreel superieur standpunt' en ‘de zoveelste poging' om van fiscalisten en accountants ‘onbezoldigde opsporingsambtenaren' te maken.

Dit alles noodzaakt tot het verder verduidelijken van de bedoeling van de wetgever door die wetgever. Zoals dat hoort in een rechtsstaat.

Om met Joop Anemaet te spreken: "Kortom, deze wet zit niet goed in elkaar. Het is tijd voor reparatiewetgeving."