Magazine 01 januari 2010

Geheimhouding en toch transparantie

Geheimhouding maakt al vele jaren deel uit van de gedragsregels voor accountants. Past geheimhouding nog wel in een tijd met een sterk gegroeide maatschappelijk behoefte aan transparantie? Wetsaanpassing is wenselijk.

Dit artikel is verschenen in de Accountant nr. 1/2, 2010

Bekijk alle artikelen uit dit nummer

» Download dit artikel in pdf

Peter Veerman en Victor Valckx

Geheimhouding, maatschappelijk verkeer en accountant

De geheimhoudingsplicht van de accountant staat onder druk. Recent ontstond veel ophef toen een accoun- tant weigerde te verschijnen voor een provinciale onderzoekscommissie. Geheimhouding en transparantie staan haaks op elkaar. Indien het gaat om de besteding van publieke middelen, lijkt de maatschappelijke behoefte aan openheid het sterkst. Maar deze behoefte botst met de geheimhoudingsplicht van de accountant.

Essentieel voor kwaliteit

Tijdens zijn werkzaamheden komt de accountant in aanraking met vertrouwelijke gegevens. Zonder de mogelijkheid vrijelijk en zonder voorwaarden kennis te nemen van vertrouwelijke zaken, kan hij zijn werk niet goed doen. Degene die vertrouwelijke zaken met de accountant deelt, moet er zeker van zijn dat de accountant deze zaken geheim zal houden. Zonder deze zekerheid bestaat het risico dat niet alle relevante vertrouwelijke informatie naar boven komt, wat een goede uitvoering van de accountantswerkzaamheden in de weg staat. Hiermee is de geheimhoudingsplicht van de accountant van essentiële betekenis voor kwaliteit en voor het beroep.

Fundamenteel beginsel

Daarom is geheimhouding als een van de vijf fundamentele beginselen opgenomen in hoofdstuk A-140 van de Verordening gedragscode voor accountants (VGC). De vijf beginselen gelden voor alle accountants, in welke rol dan ook.

De geheimhoudingsplicht is, waar het gaat om wettelijke controles, ook verankerd in artikelen 20 en 26 van de Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta). Hiermee komt tot uitdrukking dat waarborging van de geheimhouding van groot maatschappelijk belang is. Schending van dit beginsel zou het vertrouwen in de accountant ernstig kunnen ondermijnen. Uit bovenstaande wet- en regelgeving blijkt dat de geheimhoudingsregels in een Wta-omgeving (wettelijke controles) strenger zijn dan de VGC-regels. De Wta staat uitsluitend ‘bekendmaking’ toe indien dat bij of krachtens wettelijk voor-schrift is vereist.

Wettelijke uitzonderingen

Anders dan bijvoorbeeld advocaten of notarissen heeft een accountant in civiele of strafrechtelijke zaken geen verschoningsrecht. Dit blijkt onder meer uit jurisprudentie uit de jaren tachtig van de vorige eeuw. Een accountant kan zich tijdens een getuigenverhoor dus niet beroepen op zijn geheimhoudingsplicht. Een andere uitzondering op de geheimhouding ontstaat wanneer de accountant op grond van een wettelijk voorschrift de plicht heeft om vertrouwelijke gegevens openbaar te maken. Dit geldt bijvoorbeeld voor meldingen in het kader van een redelijk vermoeden van fraude. Er is dan eigenlijk sprake van een wettelijke ‘spreekplicht’. Deze spreekplicht is gekoppeld aan een vrijwaring tegen schade die een derde als gevolg van het melden (‘spreken’) lijdt, tenzij de accountant onzorgvuldig heeft gehandeld.

De accountant doorbreekt de geheimhoudingsplicht ook voor bepaalde (overheids)instanties. Zo hebben de Autoriteit Financiële Markten, opsporingsambtenaren (politieagenten en rechercheurs) en bijzondere opsporingsambtenaren (medewerkers van bijzondere opsporingsdiensten, zoals de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst en de Economische Controledienst) op grond van wettelijke bepalingen soms vergaande bevoegdheden. Al deze bevoegdheden zijn in desbetreffende wetten en de Algemene wet bestuursrecht geregeld. Ook hier is er dus een wettelijke basis om de geheimhoudingsplicht van de accountant op te kunnen heffen.

Beroepsmatige uitzonderingen

De accountant kan zich ook in een (niet- Wta) situatie bevinden waarin hij niet op grond van een wettelijk voorschrift verplicht is tot bekendmaking, maar wel overweegt om vertrouwelijke informatie bekend te maken. Hij zal dan de volgende aspecten moeten afwegen:

• in hoeverre kunnen de belangen van alle partijen, inclusief een derde waarvan de belangen in het spel zijn, worden geschaad in de situatie waarin een cliënt of werkgever de accountant toestemming geeft tot het bekendmaken van de vertrouwelijke informatie;
• in hoeverre is alle relevante informatie bij hem bekend en, voor zover mogelijk, onderbouwd; en
• de wijze van communicatie die wordt verwacht en degene aan wie deze wordt gericht.

In het geval de hierboven genoemde toestemming wordt verleend, zal de accountant moeten beseffen dat die toestemming lang niet altijd voldoende zal zijn om daadwerkelijk tot bekendmaking over te gaan. Hij zal ook rekening moeten houden met de belangen van anderen, bijvoorbeeld in het kader van de Wet bescherming persoonsgegevens.

Als de accountant besluit tot bekendmaking van vertrouwelijke informatie, zal hij zorgvuldig moeten handelen en onder meer moeten bepalen of de beschikbare informatie volledig en betrouwbaar is. In zijn communicatie zal hij daarover zo nodig een nadere toelichting geven om mogelijke misverstanden te voorkomen. Zijn communicatie zal aangepast moeten zijn aan de beoogde ontvanger(s) van de informatie.

Beperkingen

In de praktijk blijkt dat zich in het geval van wettelijke controles situaties kunnen voordoen waarin de wettelijke regelingen rond geheimhouding als te beperkend worden ervaren; hetzij door de cliënt of het maatschappelijk verkeer, hetzij door de accountant of de accountantsorganisatie zelf.

Bij verkoop van (een deel van) een onderneming, of in het kader van fusiebesprekingen, zal het geregeld voorkomen dat een cliënt zijn accountant vraagt informatie te verschaffen in het kader van het due-diligence-onderzoek door de andere partij. Vaak wordt zo'n onderzoek (gedeeltelijk) uitgevoerd door de accountant van die andere partij. Indien de accountant een verzoek tot medewerking van zijn cliënt ontvangt, zal hij duidelijk moeten maken dat hij, als het gevolg van het ontbreken van een wettelijke verplichting daartoe, aan de andere partij geen informatie zal mogen verstrekken die is gebaseerd op vertrouwelijke gegevens verkregen tijdens een wettelijke controle. Dat zal vaak een groot deel uitmaken van de informatie waarover de accountant beschikt en dus een belangrijke beperking betekenen van zijn mogelijkheden tot medewerking.

Noord-Holland

Een ander voorbeeld van een wezenlijke beperking was begin 2009 aanleiding tot heftige discussies. In het kader van de kredietcrisis en de bij de IJslandse bank Icesave verloren gegane gelden, onderzocht een onderzoekscommissie van provincie Noord Holland (een vertegenwoordiging het bestuur van de provincie) de gebeurtenissen Als onderdeel van haar onderzoek sprak de commissie ook met de accountant die de jaarrekening van de provincie controleerde. Die controle was een wettelijke controle. De externe accountant en de accountants organisatie zijn dus onderworpen aan de regels van de Wta, ook wat betreft de geheimhouding van vertrouwelijke gegevens. De externe accountant heeft in gesprekken met de onderzoekscommissie vertrouwelijke gegevens gedeeld.

Na deze besloten gesprekken organiseerde de commissie echter ook openbare hoorzittingen. Ook de externe accountant werd uitgenodigd bij een dergelijke zitting te verschijnen en gehoord te worden. Deze gaf hieraan geen gehoor. Reden hiervoor was het wettelijk verbod om vertrouwelijke gegevens, verkregen tijdens een wettelijke controle, bekend te maken. Een openbare hoorzitting betekent bekendmaking van vertrouwelijke gegevens tijdens de zitting, waarmee deze in het openbare domein komen. Zoals aangegeven staat de Wta dit niet toe, tenzij de bekendmaking bij of krachtens wettelijk voorschrift is vereist. Dat was hier niet het geval.

Wetsaanpassing: drie situaties

Naar verwachting worden later dit jaar wijzigingen in de Wta en het Besluit toezicht accountantsorganisaties van kracht. Deze zullen andere uitzonderingen op de basisregel van geheimhouding mogelijk maken dan de bestaande wettelijk vereiste bekendmaking. Het betreft hier andere uitzonderingen dan het ‘openbaar maken’ van informatie. Bij deze uitzonderingen is geen sprake van een maatschappelijk belang in directe zin, maar van een specifiek belang van een beperkte groep. Het gaat om drie situaties.

Ten eerste het ‘voldoen aan de verordeningen en andere regelgeving van de beroepsorganisaties’. Hierbij moet onder meer worden gedacht aan de Nadere voorschriften controle- en overige standaarden. In deze NV COS is, veelal impliciet, geregeld sprake van het verstrekken of uitwisselen van informatie met andere accountants of andere deskundigen. Zonder die mogelijkheid kan de accountant in veel gevallen zijn controle niet goed uitvoeren. In de Wta is bepaald dat de accountant en de accountantsorganisatie zich aan de relevante regelgeving van de beroepsorganisaties moeten houden - maar niet dat daarmee ook de geheimhoudingsplicht, indien nodig, vervalt.

De tweede situatie betreft het kunnen inbrengen van vertrouwelijke informatie in het kader van een gerechtelijke of klachtprocedure inzake een wettelijke controle die tegen de accountant of zijn accountantsorganisatie is aangespannen. De geheimhoudingsplicht kan de verdedigingsmogelijkheden ernstig inperken. Daarom is het noodzakelijk dat in die situatie de mogelijkheid tot het verstrekken van relevante vertrouwelijke informatie wordt gecreëerd.

Ten slotte kan een cliënt de externe accountant verzoeken of toestemming geven om vertrouwelijke informatie met derden te delen. Dat verzoek (bijvoorbeeld in het kader van een due-diligence-onderzoek) of die toestemming zal dan gelden voor bepaalde informatie die aan een vooraf bepaalde, beperkte groep derden en voor een specifiek doel zal worden vertrekt.

In alle gevallen, maar vooral in de derde categorie, kan de accountant overzien aan wie en met welk doel hij welke informatie verstrekt. Dit is een groot verschil met het ‘openbaar maken’ van informatie. Hij zal ook afspraken met de desbetreffende partijen kunnen maken over het gebruik van de informatie en beperkingen dienaangaande, over de (on)mogelijkheid tot verdere verspreiding van de gegevens, en over vrijwaring van aansprakelijkheid. Voordat tot verstrekking van informatie zal worden overgegaan, zal de accountant de belangen van alle betrokkenen moeten afwegen. Een en ander zal moeten worden gedocumenteerd.

De toekomst

De wetgeving zal verder moeten worden aangepast. De toegenomen behoefte aan transparantie vraagt daarom. Het aantal situaties van wettelijke spreekplicht van de accountant zal ons inziens worden uitgebreid. Het is van belang dat de wetgever en niet de accountant bepaalt of in een bepaalde situatie het maatschappelijk belang van spreken (‘openbaren’) groter is dan dat van zwijgen (geheimhouden). Een nieuwe wettelijke spreekplicht, wederom gekoppeld aan een zekere vorm van vrijwaring, vereist een wetswijziging. Daarom zullen regering en parlement, als vertegenwoordigers van het maatschappelijk belang, de noodzakelijke afwegingen moeten maken. Indien zij van mening zijn dat een onderzoek dat door een provinciale onderzoekscommissie is ingesteld, van voldoende maatschappelijk belang is om een ieder - waaronder de externe accountant - een wettelijke spreekplicht op te leggen, dan zal die accountant bij een volgend onderzoek wél verschijnen en spreken.

Noot
Peter Veerman en Victor Valckx zijn beiden werkzaam bij PricewaterhouseCoopers Accountants NV in respectievelijk het National Office (vaktechnisch bureau) en het Compliance Office.

Vaktechnische artikelen OPV

Deze vaktechnische bijdrage kwam tot stand in samenwerking met het Overlegplatform Vaktechniek (OPV) van het NIVRA. Eerdere artikelen in deze serie verschenen in ‘de Accountant’ vanaf november 2009.