Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een nv heeft diverse orthodontiepraktijken. Eén van de twee nv-directeuren heeft een belang van 17,23 procent via zijn bv. Eind 2012 wordt deze directeur ontslagen, omdat de raad van commissarissen het oneens is met de manier waarop hij invalwerkzaamheden declareert en verwerkt in de jaarrekening. Het ontslag leidt tot een reeks rechtszaken.

In december 2013 geeft de nv 3.779.755 nieuwe aandelen uit om de overname van twee orthodontiepraktijken te financieren. Het belang van de ontslagen directeur verwatert hierdoor tot 3 procent. Zijn advocaat vraagt het nv-bestuur om een toelichting op de emissie en de investering en klaagt erover dat alternatieve financieringsvormen niet zijn besproken.

De ontslagen directeur laat een registeraccountant/accountant-administratieconsulent de emissie analyseren. Deze stelt een lijst met vragen op die de ontslagen directeur als grootaandeelhouder kan stellen op de algemene vergadering van aandeelhouders. De antwoorden zijn niet bevredigend, waardoor veel onduidelijk blijft. De accountant concludeert enkele maanden later in zijn ‘adviesbrief’, dat:

• er geen sprake was van een noodfinanciering, omdat de continuïteit van de onderneming niet in gevaar was;
• de nv de anderhalf miljoen euro, die nodig waren voor de investering, ook had kunnen verkrijgen uit de lopende financiële kasstroom, door geld op te nemen uit de bestaande kredietfaciliteit, uit bevoorschotting door de factoormaatschappij of uit extra schulden/vreemd vermogen;
• er dus geen economische basis of rechtvaardiging te vinden is voor een aandelenemissie nu er goedkopere alternatieven beschikbaar waren;
• de prijsvorming van de uitgegeven aandelen onverklaarbaar is en in strijd met de economische realiteit.

De ontslagen directeur gebruikt de analyse in een gerechtelijke procedure tegen de nv. De rechtbank stelt in haar vonnis onder meer vast dat de ontslagen directeur met de analyse wil aantonen dat de nv zijn aandelenbelang wilde uithollen, maar de accountant met zijn rapport niet heeft aangetoond dat de nv “in redelijkheid niet tot het emissiebesluit had kunnen komen”.

In hoger beroep vernietigt het gerechtshof dit vonnis deels en verklaart voor recht dat de aandelenuitgifte onrechtmatig is tegenover de aandeelhouder. De nv moet de ontslagen directeur een nader te bepalen schadevergoeding betalen. Een deskundige begroot de schade op 5.628.879 euro.

De nv dient een klacht in tegen de accountant.

Klacht

De accountant heeft:

1. een rapport uitgebracht zonder deugdelijke grondslag omdat hij geen hoor- en wederhoor heeft toegepast;
2. stringente conclusies getrokken die zijn gebaseerd op stukken die dateren van na de emissie;
3. oplossingsrichtingen aangedragen die niet bestonden, hetgeen hij had kunnen voorkomen door wederhoor toe te passen bij de nv;
4. bij zijn onderzoek niet de noodzakelijke objectiviteit betracht en zich bezondigd aan selectiviteit.

Oordeel

Klachtonderdeel 1 is gegrond; de rest van de klacht is ongegrond.

Deugdelijke grondslag en waarheidsvinding

De opdracht is geen assurance-opdracht in de zin van de NV COS 3000, maar een persoonsgericht onderzoek in de zin van de NBA-Praktijkhandreiking 1112. De accountant wist namelijk dat:

• zijn rapport ging over het handelen c.q. nalaten van een andere (rechts)persoon dan zijn opdrachtgever;
• hij de keuze voor een aandelenemissie om fondsen te genereren moest beoordelen;
• werkzaamheden moest verrichten met een verifiërend karakter, zoals het verzamelen en analyseren van al dan niet financiële gegevens en het rapporteren van de uitkomsten.

Op grond van de fundamentele beginselen, waaronder dat van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid, moet een accountantsrapport een deugdelijke grondslag hebben. Eén van de manieren om een deugdelijke grondslag te krijgen is hoor en/of wederhoor toepassen. Volgens de jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven moet de accountant de (rechts)persoon - wiens functioneren, handelen of nalaten hij onderzoekt - in beginsel horen.

Als de accountant dat niet doet, heeft het rapport geen deugdelijke grondslag, tenzij bijzondere omstandigheden het niet horen rechtvaardigen of het rapport op een andere manier een deugdelijke grondslag heeft gekregen. De handreiking verstaat onder ‘hoor’ dat de accountant in het kader van een onderzoek mondeling of schriftelijk informatie vraagt aan een derde. ‘Wederhoor’ houdt in dat degene, op wie het persoonsgericht onderzoek betrekking heeft, de gelegenheid krijgt om de bevindingen uit dat onderzoek te zien en daarop te reageren.

De accountant wist dat zijn rapport was bedoeld voor een civiele procedure met omvangrijke financiële belangen. De Accountantskamer heeft meermaals gezegd dat accountants ervoor moeten zorgen dat rapporten, die bedoeld zijn om publiekelijk een standpunt te ondersteunen dat de opdrachtgever inneemt in een procedure, niet de objectieve waarheidsvinding door de rechter mogen belemmeren. Ook niet als zij het belang van die opdrachtgever dienen. Een accountant heeft immers op grond van artikel 2 van de VGBA ook de verantwoordelijkheid om het algemeen belang te dienen. Belemmeren betekent in dit verband bijvoorbeeld dat de inhoud van de rapportage niet is gebaseerd op deugdelijk onderzoek.

Ad 1 Geen hoor, geen deugdelijke grondslag

Bij dit persoonsgerichte onderzoek, waarin de nv (mede) onderwerp was van onderzoek, had de accountant de nv de mogelijkheid moeten bieden informatie te verschaffen, voordat hij zijn rapport zou aanbieden aan de aandeelhouder en anderen. Er zijn hier geen bijzondere omstandigheden waardoor hij kon afzien van het horen.

Dat de aandeelhouder op de algemene vergadering van aandeelhouders geen antwoorden kreeg op de vragen die de accountant had opgesteld, is geen rechtvaardiging. De nv heeft namelijk niet in absolute zin geweigerd vragen te beantwoorden. Volgens de notulen heeft het bestuur van de nv alleen gezegd dat de vergadering van aandeelhouders niet de tijd en plaats was om op de gestelde vragen in te gaan.

Volgens de Accountantskamer miskent de accountant dat hij in ieder geval zijn bevindingen had kunnen voorleggen aan de nv. Hij heeft de nv daarom onvoldoende gelegenheid gegeven om informatie te verschaffen. Het doet er niet toe dat de nv die gelegenheid wel heeft gehad in de procedure bij het hof en dat het hof begreep dat het een partijrapport was zonder informatie of commentaar van de nv. De accountant heeft de nv niet (weder)gehoord, zodat het rapport in zoverre een deugdelijke grondslag mist. Daarmee heeft de accountant het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid geschonden.

Ad 2 Informatie van na de emissie

Bij het analyseren van de keuze voor een aandelenemissie moest de accountant uitgaan van de feiten en omstandigheden die de nv kende of redelijkerwijs had moeten kennen toen zij koos voor de emissie. Het is niet van belang dat de documenten, waarin die relevante feiten en omstandigheden staan, zelf van latere datum zijn dan de aandelenemissie. De accountant mocht zijn bevindingen echter niet baseren op feiten en omstandigheden die de nv niet kende of kon kennen ten tijde van de aandelenemissie. Wat het verwijt precies inhoudt, is niet duidelijk.

Ad 3 Niet-bestaande oplossingsrichtingen

Mede gezien het uitgebreide en gemotiveerde verweer van de accountant heeft de nv dit klachtonderdeel onvoldoende onderbouwd.

Ad 4 Objectiviteit

De accountant heeft volgens de nv voor de prijsvorming en de emissieprijs kwalificaties gebruikt die niet objectief zijn en zou zijn conclusies nooit hebben getrokken als hij ook had gekeken naar de koopprijzen die daadwerkelijk zijn betaald bij de overnames en naar de mate waarin de vordering van de aandeelhouder de winstgevendheid onder druk zette.

In de ogen van de Accountantskamer heeft de nv niet onderbouwd hoe de accountant precies in strijd heeft gehandeld met het fundamentele beginsel van objectiviteit. Dit beginsel uit artikel 11 van de VGBA houdt immers in dat de accountant zich bij zijn afwegingen niet ongepast laat beïnvloeden. De nv heeft niet aannemelijk gemaakt dat de accountant andere conclusies zou hebben getrokken als hij wel acht had geslagen op de daadwerkelijk betaalde koopprijzen en de druk op de winstgevendheid.

Maatregel

Waarschuwing. De accountant heeft het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid geschonden door geen hoor en wederhoor toe passen, hoewel sprake was van een persoonsgericht onderzoek en hij wist dat zijn opdrachtgever het rapport zou gebruiken in een gerechtelijke procedure.

Annotatie Lex van Almelo

Een persoonsgericht onderzoek kan ook gaan over de keuze van een rechtspersoon. In dit geval een emissie van bijna vier miljoen aandelen, waardoor het belang van een ontslagen directeur en grootaandeelhouder fors verwaterde. De grootaandeelhouder schakelde een accountant in om de ratio van het besluit te onderzoeken. De accountant baseerde zich daarbij op stukken van de rechtspersoon, maar paste verder geen hoor en wederhoor toe.

Bij een persoonsgericht onderzoek moet je voor een deugdelijke grondslag in beginsel hoor en wederhoor toepassen, tenzij bijzondere omstandigheden rechtvaardigen dat je dat achterwege laat. In dit geval waren die omstandigheden er niet. De accountant liet zijn opdrachtgever vragen stellen op de ava en kreeg er tijdens de ava geen antwoord op. Dat wil volgens de tuchtrechter echter niet zeggen dat de nv helemaal niet wilde antwoorden.

Met zijn ongefundeerde conclusies heeft de accountant de objectieve waarheidsvinding belemmerd in een gerechtelijke procedure. De rechtbank liet zich er weliswaar niet door op het verkeerde been zetten, maar het gerechtshof wel.