Tuchtrecht

Schadeonderzoek met oogkleppen

Een registeraccountant berekent de schade die een uitgekochte aandeelhouder heeft geleden omdat de uitkopende aandeelhouder retourprovisies buiten de omzet had gehouden. De accountant gaat daarbij ondeskundig en onzorgvuldig te werk.

Accountantskamer

Zaaknummers:
17/2424 en 17/2573 Wtra AK
Datum uitspraak:
16 november 2018
Oordeel:
deels gegrond
Maatregel:
berisping
Status:
nog niet definitief
Vindplaats:
ECLI:NL:TACAKN:2018:79

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een assurantietussenpersoon, die arbeidsongeschiktheids- en overlijdensrisicoverzekeringen verkoopt, is in handen van twee aandeelhouders. De ene koopt de andere uit. Later blijkt dat de uitkoper van 2007 tot en met 2010 retourprovisies heeft laten overboeken naar zijn Ltd. en buiten de boeken heeft gehouden van het verzekeringskantoor. De uitgekochte aandeelhouder heeft daardoor schade geleden, omdat hij te weinig heeft ontvangen aan dividend en voor zijn aandelen.

De advocaat van de uitgekochte aandeelhouder geeft een registeraccountant de opdracht de schade te berekenen. Hij mag de uitkopende aandeelhouder echter niet horen, omdat de advocaat vreest dat deze dan vermogensbestanddelen achterover gaat drukken en er geen activa meer zijn om de schade op te verhalen. De registeraccountant vermeldt deze beperking in de opdrachtbevestiging, waarin ook staat dat hij het onderzoek zal uitvoeren volgens NV COS 4400.

In oktober 2017 brengt de accountant zijn rapport uit. Vlak daarna verleent de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland de uitgekochte aandeelhouder verlof om conservatoir (derden)beslag te leggen ten laste van de uitkoper en zijn vennootschappen. De voorzieningenrechter begroot de vordering van de uitgekochte aandeelhouder op 74.377.062 euro. Diens schade komt volgens het rapport van bevindingen van de accountant uit op 63.675.511 euro.

De accountant heeft de schade bij gebrek aan informatie en bij gebrek aan hoor en wederhoor deels extrapolerend moeten bepalen. Hij becijfert dat de bedrogen aandeelhouder 15.367.223 euro netto aan dividend is misgelopen. Voor zijn aandelen kreeg hij volgens de accountant 48.308.289 te weinig. Dat bedrag is de EBITDA over de laatst bekende periode maal vijf. In de branche is het volgens de accountant namelijk gebruikelijk de koopprijs te baseren op de te verwachten toekomstige kasstromen, vermenigvuldigd met een multiplier van vijf.

Medio november 2017 komt de accountant met een actualisering van zijn rapport van bevindingen. In de dagvaarding van het kort geding, waarin de voorzieningenrechter de gelegde beslagen opheft, staat namelijk nieuwe informatie. In het actualiseringsrapport komt de accountant op een bijna tien miljoen euro lagere schade.

De uitkoper dient een klacht in tegen de accountant.

Klacht

De accountant heeft:

a. geweten dat zijn rapport in een procedure zou worden gebruikt, maar de opdracht ten onrechte uitgevoerd conform NV COS 4400 in plaats van NV COS 3000;

b. geen eigen onderzoek gedaan naar de feiten;

c. geen hoor en wederhoor toegepast;

d. een rapport uitgebracht zonder deugdelijke grondslag;

e. alleen het belang van (de advocaat van) zijn cliënt gediend en niet het algemeen belang.

Oordeel

De klachtonderdelen a, b en d zijn deels gegrond; de klachtonderdelen c en e zijn ongegrond.

Ad a Geen toepasselijke standaard

In het rapport staat:

  • niet dat dit uitsluitend mag worden gebruikt voor het verzoek tot beslaglegging;
  • wel dat het doel van de opdracht is de geleden schade vast te stellen;
  • dat het uitsluitend gebruikt mag worden “bij” het geschil tussen de twee aandeelhouders.

Verder schrijft de accountant in het rapport:

  • “bij het vervolgen van de aanspraken van uw cliënte tegen de voormalige (indirecte) medeaandeelhouders etc”;
  • “uw conceptprocesstukken”.

Gezien dit woordgebruik had de accountant zonder meer spontaan moeten beseffen dat het rapport niet alleen aangewend zou worden voor het verzoek tot beslaglegging, maar ook een rol zou kunnen spelen bij de vaststelling van de aansprakelijkheid van de uitkoper. De accountant had zich verder moeten realiseren dat de mogelijkheid bestond dat het overleg met de uitkoper na het leggen van de beslagen niet zou leiden tot een minnelijke regeling en dat er dus alsnog een procedure zou volgen. De accountant had daarom onvoldoende reden om af te gaan op wat de advocaat van de uitgekochte aandeelhouder zei over het voorgenomen gebruik van het rapport.

Maar ook als het puur ging om de beslaglegging had de accountant zich moeten houden aan de gedrags- en beroepsregels. Dat het onderzoek een beperkte strekking heeft, zoals de accountant zegt, maakt geen enkel verschil voor de toetsingsmaatstaf die de tuchtrechter aanlegt. Zo moet de accountant onder meer het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid in acht nemen. Volgens dit beginsel moet een accountant in een situatie als deze een beargumenteerde beslissing nemen over de aard van de werkzaamheden en gedrags- en beroepsregels die daarop van toepassing zijn.

Daarbij had hij moeten beseffen dat een conservatoir beslag ingrijpende gevolgen kan hebben voor degenen ten laste van wie dat wordt gelegd. Daarom had hij de advocaat moeten vragen wat het effect van de schadeberekening had kunnen zijn en hiervoor zo nodig een deskundige moeten raadplegen. Wanneer hij dat had gedaan, zou hij zeer waarschijnlijk hebben gehoord dat een conservatoire beslaglegging volgens het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering altijd wordt gevolgd door een civiele (bodem)procedure. Dit had de accountant ook kunnen lezen in de conceptversie en de definitieve versie van het verzoekschrift inzake het conservatoir beslag. Daarin wordt aan het slot gevraagd de termijn te bepalen, waarbinnen na het leggen van het beslag een bodemprocedure aanhangig moet worden gemaakt.

Hoe het ook zij – voor het publiekelijk ondersteunen van het standpunt van de opdrachtgever bestaat geen standaard die direct van toepassing is. De accountant heeft daarom ten onrechte in de opdrachtbevestiging en in het rapport geschreven dat de werkzaamheden zouden worden respectievelijk zijn uitgevoerd volgens NV COS 4400. De klacht dat hij die werkzaamheden ten onrechte niet heeft uitgevoerd conform NV COS 3000 is ongegrond.

Ad c Hoor en wederhoor

Als het duidelijk is of wordt dat de opdrachtgever het rapport wil gebruiken om zijn standpunt publiekelijk te ondersteunen in een gerechtelijke procedure moet de accountant er, ook als hij een partijbelang behartigt, voor zorgen dat de rapportage de objectieve waarheidsvinding door de rechter niet zal belemmeren. De kans daarop bestaat als:

  • het rapport onjuiste informatie bevat;
  • de bevindingen en/of conclusies geen deugdelijke grondslag hebben;
  • de conclusies niet zonder meer volgen uit de beschikbare gegevens;
  • het rapport geen duidelijke voorbehouden bevat;
  • er ook andere conclusies mogelijk zijn en de accountant daarbij niet aangeeft waarom hij die conclusies niet heeft getrokken.

Om dit risico terug te brengen tot een aanvaardbaar niveau moeten de (feitelijke) grondslag voor een bevinding, conclusie of gemaakt voorbehoud uiteen worden gezet in het rapport zelf. De voorbehouden moeten worden toegespitst op de bevindingen en conclusies waarop zij betrekking hebben. Het voorbehoud dat de accountant de beschikbare cijfers heeft geëxtrapoleerd “voor kwartalen waarin geen directe gegevens voorhanden waren” is niet duidelijk genoeg. Dat de toetsing van een verzoek om beslag te leggen minder intensief is dan de toetsing van vorderingen of verzoeken in een bodemprocedure maakt de eisen voor  het rapport van de accountant niet lichter.

Volgens vaste jurisprudentie van de tuchtrechter bestaat er geen gedrags- of beroepsregel die de accountant verplicht om bij het opstellen van rapporten als deze altijd de wederpartij van de opdrachtgever te horen of gelegenheid geven om te reageren op de bevindingen en conclusies. Ook is het vaste jurisprudentie dat een rapport niet automatisch een deugdelijke grondslag mist als de accountant geen hoor en wederhoor toepast. Hoor en wederhoor zijn slechts een middel om een deugdelijke grondslag te verkrijgen en het is niet altijd nodig. Weliswaar mag je bij een persoonsgericht onderzoek alleen in bijzondere omstandigheden afzien van het horen van de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft. Maar dit is geen persoonsgericht onderzoek.

Als de accountant rapporteert met het oog op het leggen van conservatoir beslag bestaat inderdaad de kans dat de wederpartij van de opdrachtgever vermogensbestanddelen buiten het bereik van het te leggen beslag brengt als de accountant hem benadert om hem te horen. Het ligt voor de hand dat de opdrachtgever zich om die reden tegen het horen zal verzetten en dat is op zichzelf geen reden om de opdracht niet te aanvaarden.

Maar omdat hij de wederpartij niet mocht horen, had de accountant er wel extra voor moeten waken dat:

  • er geen onjuiste informatie stond in zijn rapport;
  • de bevindingen en/of conclusies een deugdelijke grondslag hadden;
  • de voorbehouden duidelijk waren;
  • duidelijk was waarom hij mogelijke andere conclusies niet heeft getrokken.

Deze eisen gelden des te meer als de conclusies geheel of gedeeltelijk steunen op extrapolaties. Als de accountant al vóór aanvang van de opdracht kan voorzien dat hij niet kan voldoen aan deze eisen zónder de wederpartij te horen, dan moet hij de opdracht niet aanvaarden. Wordt hem dit hangende het onderzoek duidelijk, dan moet hij de opdracht teruggeven en geen rapport uitbrengen.

Het spreekt vanzelf dat de accountant dit dan duidelijk vermeldt in het rapport en toelicht waarom hij geen hoor en wederhoor heeft toegepast. Aan deze verplichtingen heeft de accountant voldaan, onder meer door te schrijven dat de uitkomsten wellicht anders zouden kunnen zijn geweest als hij hoor en wederhoor had kunnen toepassen.

Ad b en d Geen deugdelijke grondslag

De accountant heeft volgens de klager gerekend met de hoge premie voor arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. Deze onjuistheid leidt onder meer tot een premiestijging van 310 procent. Het is echter een feit van algemene bekendheid dat de premies voor overlijdensrisicoverzekeringen aanzienlijk lager zijn dan de premies voor arbeidsongeschiktheidsverzekeringen en al jaren aanzienlijk dalen.

De accountant heeft deze feiten niet bestreden. De stijging van de gemiddelde premie is niet met die feiten te rijmen en behoeft dan ook een toelichting. De accountant heeft echter niet duidelijk uiteengezet waarom hij van die stijging is uitgegaan. Bovendien zijn de aangedragen gegevens vaak ook niet duidelijk en veelal afkomstig van de gedupeerde aandeelhouder, terwijl de accountant sommige gegevens door elkaar haalt.

De berekening van de niet-uitbetaalde provisie voor overlijdensrisicoproducten, waarvoor de accountant uitging van de gemiddelde premie, mist daarom een deugdelijke grondslag. Dat wordt bevestigd door het feit dat de accountant in zijn actualiseringsrapport op grond van de nieuwe informatie uit de kort-gedingdagvaarding uitkwam op een veel lagere gemiddelde premie.

Ad b en d Slechts één informatiebron

Volgens de klager heeft de accountant voor het berekenen van de koopprijs een onhoudbare multiplier verzonnen van vijf. Die is veel te hoog en niet gebruikelijk om een assurantiebedrijf te waarderen. De Accountantskamer stelt vast dat in de overeenkomst over de aandelenverkoop niets staat over het hanteren van een multiplier; de uitgekochte aandeelhouder is hiervan dus de enige bron.

Omdat het rapport zou kunnen worden voorgelegd aan een rechterlijke instantie en de beslaglegging ingrijpende gevolgen zou kunnen hebben voor de klager, moest de accountant extra zorgvuldig zijn en ervoor zorgen dat zijn rapport voldeed aan de eisen die hierboven worden genoemd onder punt c. De bevindingen en conclusies over de te laag vastgestelde koopprijs voldoen niet aan deze maatstaf.

De accountant had meer informatie moeten vergaren. Mede omdat deze methode om een onderneming te waarderen niet voor de hand ligt; die waarde wordt namelijk bepaald door allerlei factoren. Verder had de accountant (beter) moeten toelichten waarom het een gebruikelijke “handelswijze” was om een multiplier van vijf te hanteren; ook in zijn actualiseringsrapport, nadat de uitkoper hem op dit gebrek hadden gewezen.

Ad b en d Niet alsnog gehoord

Volgens de uitkoper heeft de accountant in het actualiseringsrapport gerekend met een veel te hoog aantal polissen voor overlijdensrisicoverzekeringen, terwijl een telefoontje had volstaan om erachter te komen dat er 3615 polissen zijn afgesloten in 2010. De conservatoire beslagen waren al gelegd. Het horen van de uitkoper was daarom niet schadelijk geweest.

De Accountantskamer heeft onder punt c al gezegd dat de accountant de uitkoper niet zonder meer moest horen. Omdat er al beslagen waren gelegd, verviel de reden om de uitkoper niet te horen. Als zijn opdrachtgever niet wilde dat de accountant alsnog te rade ging bij de uitkoper dan had de accountant de opdracht kunnen teruggeven. Nu hij de uitkoper niet had gehoord, moest hij extra voorzichtig zijn bij het trekken van conclusies. Bij het berekenen van het aantal afgesloten polissen heeft hij zich echter gebaseerd op dezelfde gegevens als voor het eerste rapport, zonder deze keuze toe te lichten. De accountant verwijst weliswaar naar werkzaamheden die zijn bevindingen zouden onderbouwen, maar hij heeft die werkzaamheden ten onrechte niet vermeld in het rapport.

Ad e Niet partijdig

Dit klachtonderdeel is onvoldoende onderbouwd en daarom ongegrond.

Maatregel

Berisping. Met de verzuimen, die de essentie van het rapport raken, heeft de accountant het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid meermaals geschonden. Hij heeft zich kennelijk niet gerealiseerd wat het effect kan zijn van zo’n gebrekkig rapport.

Annotatie Lex van Almelo

De ene aandeelhouder bedriegt de andere aandeelhouder door omzet weg te sluizen en buiten de boeken te houden. Een accountant moet berekenen hoeveel schade de gedupeerde heeft geleden. Daarbij baseert de schadeonderzoeker zich vrijwel uitsluitend op informatie die de gedupeerde aanreikt. Met de bedrieger mag hij geen contact zoeken, uit angst dat deze snel het geld wegsluist dat de bedrogen aandeelhouder nog te goed heeft.

De accountant stemt in met de oogkleppen. Het onderzoek zou volgens hem alleen bedoeld zijn om de rechter met succes te kunnen vragen beslag te laten leggen bij de bedrieger. Bij zo’n procedure zou de rechter minder intensief toetsen dan in een gewone bodemprocedure. De tunnelvisie zou dus minder kwaad kunnen.

De Accountantskamer maakt korte metten met dit verweer. De accountant had moeten weten dat er een gewone bodemprocedure achteraan kwam. Met zijn rapport kon hij dus wel degelijk de gerechtelijke waarheidsvinding belemmeren. Bovendien gelden dezelfde tuchtrechtelijke normen als je met je rapport het verzoek aan de rechter ondersteunt om beslag te mogen leggen. De accountant had bij de gedupeerde of diens advocaat moeten navragen welke ingrijpende gevolgen zijn rapport zou kunnen hebben voor de uitkoper.

De Accountantskamer herhaalt de vaste rechtspraak dat de accountant de wederpartij (in dit geval de uitkoper) niet per se hoeft te horen voor een deugdelijke grondslag. Maar hij moet wel extra voorzichtig zijn als hij dit nalaat en ervoor zorgen dat:

  • er geen onjuiste informatie staat in het rapport;
  • de bevindingen en/of conclusies deugdelijk gefundeerd zijn;
  • hij duidelijke en specifieke voorbehouden maakt;
  • duidelijk aangeeft welke andere conclusies mogelijk zijn en waarom hij die niet heeft getrokken.

Kan de accountant niet aan deze voorwaarden voldoen dan moet hij de opdracht weigeren. Wanneer hem gaandeweg duidelijk wordt dat hij met de beperkingen geen deugdelijke grondslag kan verkrijgen, moet hij de opdracht teruggeven.

De Accountantskamer heeft er begrip voor dat de accountant de slapende hond aanvankelijk niet mocht wekken door deze te horen. Dat ligt anders bij het actualiseringsrapport dat de accountant uitbracht. Hierin had de schadeonderzoeker informatie verwerkt uit de dagvaarding voor een kort geding, dat de wederpartij aanspande. In deze fase had hij de wederpartij moeten horen voordat hij zijn rapport uitbracht. De beslagen waren toen namelijk al gelegd, dus geld wegsluizen kon de wederpartij niet meer. Bovendien was de accountant gewaarschuwd voor de fouten in zijn rapport. Als de gedupeerde aandeelhouder of zijn advocaat opnieuw een stokje had gestoken voor het horen, had de accountant zijn opdracht moeten teruggeven.

reacties

Reageer op dit artikel

Spelregels debat

    Aanmelden nieuwsbrief

    Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

    Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.