Tuchtrecht

Geen hoor en wederhoor bij onderzoek factoringfraude

Een accountant-administratieconsulent doet in opdracht van een bank feitelijk een persoonsgericht onderzoek, maar past bij een onderzoeksobject geen hoor en wederhoor toe. Zijn rapport is ondeugdelijk gefundeerd.

Accountantskamer

Zaaknummers:
17/1881 Wtra AK
Datum uitspraak:
14 december 2018
Oordeel:
deels gegrond
Maatregel:
waarschuwing
Status:
nog niet definitief
Vindplaats:
ECLI:NL:TACKN:2018:85

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een Ltd. die bananen inkoopt, vraagt eind 2011 aan een ondernemer om bananen in te voeren en verkopen in Europa. De ondernemer heeft drie vennootschappen, waaronder een bv die geïmporteerde groente en fruit in- en uitklaart. De in- en uitklaarder benadert op haar beurt een handelsagent. Een bank financiert de inkoop van de bananen door de Ltd..

De handelsagent incasseert voor de Ltd. de betalingen van de afnemers en stort deze vervolgens op de rekening van de Ltd. bij de bank. De in- en uitklaarder factureert zijn werkzaamheden bij de handelsagent.

In mei 2012 sluiten de bank en de Ltd. een factoringovereenkomst. Op grond van dit contract moeten de afnemers van de bananen rechtstreeks betalen aan de bank. De handelsagent moet deze afspraak vermelden op alle facturen aan de afnemers. Afnemers betalen echter niets aan de bank.

Na een feitenonderzoek brengt een commissaris van de bank een verslag van bevindingen uit over de “factoring fraude met betrekking tot de Ltd”. Eind 2016 stelt de bank de dga van de in- en uitklaarder mede-aansprakelijk voor de schade van de fraude die de handelsagent heeft gepleegd. De bank laat conservatoir beslag leggen op alle activa van de ondernemer in privé en van zijn vennootschappen.

Een registeraccountant, die werkt voor één van de drie bv’s van de ondernemer, brengt begin 2017 twee rapporten uit. Daarin geeft zij op verzoek van de ondernemer en zijn vennootschappen inzicht in de gang van zaken bij de in- en uitklaarder en de feitelijke contractuele en financiële verhouding tussen dit bedrijf en de handelsagent. Verder moet de accountant het verslag van de commissaris beoordelen.

Uit een kortgedingvonnis over de opheffing van de beslagen blijkt dat de handelsagent de bank en de Ltd op grote schaal heeft opgelicht door niet te vermelden dat de afnemers direct moesten betalen aan de bank en door een groot deel van de ontvangen gelden te verduisteren.
De bank verwijt de ondernemer en de in- en uitklaarder dat zij bewust hebben meegewerkt aan de verduistering en oplichting.

Volgens de kortgedingrechter had de in- en uitklaarder er weliswaar belang bij dat de betalingsachterstand, die de handelsagent bij haar had, werd ingelopen. Maar dat is onvoldoende om te concluderen dat de ondernemer of de in- en uitklaarder bewust heeft meegewerkt aan oplichting en verduistering door de handelsagent. Dat de ondernemer de handelsagent ooit had aanbevolen bij de Ltd. kan die conclusie evenmin schragen. De ondernemer wist toen niet dat de eigenaar van de handelsagent zich al eerder had schuldig gemaakt aan fraude. De kortgedingrechter heft de beslagen op.

De bank geeft vervolgens aan een accountant-administratieconsulent de opdracht om:

  • een duidelijk overzicht te maken van de facturering en de geld- en goederenstromen bij de Ltd., de handelsagent en de in- en uitklaarder;
  • de feitelijke basis van de rapporten van de registeraccountant te toetsen en van commentaar te voorzien.

De accountant-administratieconsulent brengt in juli 2017 zijn rapport van feitelijke bevindingen uit. Dat de handelsagent bedragen heeft achtergehouden staat vast. Verder stelt de AA onder meer vast dat:

  • de handelsagent facturen naar de afnemers stuurde met alleen zijn naam erop en niet die van de bank en de Ltd.;
  • de handelsagent andere facturen naar de bank stuurde dan naar de afnemers;
  • de handelsagent de Ltd. en de bank buiten het zicht van de afnemers kon houden, omdat de in- en uitklaarder de vervoersdocumenten en douane-aangiften verzorgde;
  • de in- en uitklaarder aan de handelsagent een krediet van 7,4 ton verstrekte;
  • de in- en uitklaarder dus een belang had bij de verduistering;
  • er naar schatting nog 3,9 miljoen euro aan vorderingen op afnemers was ontstaan.

De registeraccountant maakt twee voorbehouden bij zijn hoofdbevindingen: deze zijn in de kern juridisch en steunen alleen op de informatie die de in- en uitklaarder heeft verstrekt. Om deze informatie te toetsen heeft de accountant-administratieconsulent deskundig advies ingewonnen bij een vervoersrechtjurist en een praktijkdeskundige. Op grond van die adviezen constateert de accountant-administratieconsulent dat de registeraccountant zich in haar rapportages heeft gebaseerd op juridisch onjuiste uitgangspunten.

Uit de reactie van de registeraccountant op deze bevindingen concludeert de accountant-administratieconsulent dat hun antwoorden bij drie hoofdvragen verschillen, te weten:

  • kon de in- en uitklaarder de bananen van de Ltd. vrijstellen, terwijl de Ltd. de handelsagent geen opdracht tot vrijstelling had gegeven?
  • gaf de Ltd. nu instructies aan de in- en uitklaarder of deed de handelsagent dat?
  • wat waren de omvang en de basis van de schuldvordering van in de in- en uitklaarder op de handelsagent?

De ondernemer schakelt een advocaat in die een juridisch hoogleraar een rapport laat opstellen over:

  • de gang van zaken bij de bananenhandel in het algemeen en bij de in- en uitklaarder in het bijzonder;
  • de vraag wie als opdrachtgever van de in- en uitklaarder kan worden aangemerkt;
  • de verklaring van de praktijkdeskundige en de opinie van weer een ander.

De ondernemer en zijn vennootschappen dienen een klacht in tegen de accountant-administratieconsulent.

Klacht

De accountant-administratieconsulent:

a. heeft los van zijn opdracht een persoonsgericht onderzoek uitgevoerd naar het handelen van de ondernemer en zijn vennootschappen, zonder hen hierover in te lichten en zonder zijn bevindingen vooraf aan hen voor te leggen voor hoor en wederhoor;

b. doet alsof er zekerheid aan zijn rapport kan worden ontleend zonder dat hij controlewerkzaamheden heeft verricht en hij helemaal geen zekerheid kan geven binnen het kader waarin hij zijn werkzaamheden heeft uitgevoerd;

c. doet aannames, maakt suggestieve beweringen en trekt conclusies zonder deze feitelijk te onderbouwen, heeft alle informatie die ontlastend is voor de klagers terzijde geschoven en met een eenzijdig onderzoek bewust gewerkt naar een gewenste uitkomst.

Oordeel

De klachtonderdelen a en c zijn (deels) gegrond; klachtonderdeel b is onvoldoende onderbouwd.

Ad a Hoor en wederhoor

De ondernemer en zijn bv’s menen dat de accountant-administratieconsulent een persoonsgericht onderzoek heeft gedaan naar hun handelen en géén opdracht tot het ‘verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden’ als bedoeld in de NV COS, zoals de AA schreef in zijn rapport. Hij had daarom hoor en wederhoor moeten toepassen.

Volgens de Accountantskamer werd het in tweede instantie inderdaad een persoonsgericht onderzoek. In de NBA-handreiking 1112 Persoonsgerichte onderzoeken staat dat het object bij zo’n onderzoek bestaat uit het functioneren, handelen of nalaten van een (rechts)persoon, die niet de opdrachtgever is en waarvoor werkzaamheden worden verricht met een verifiërend karakter. Die werkzaamheden bestaan onder andere uit het verzamelen en analyseren van al dan niet financiële gegevens en het rapporteren van de uitkomsten.

Aanvankelijk voldeed de opdracht niet aan deze criteria. Uit diverse bewoordingen van het rapport blijkt echter dat feitelijk het handelen van de in- en uitklaarder onderwerp van het onderzoek was geworden. Zo schrijft de accountant-administratieconsulent onder meer dat:

  • de rol van de in- en uitklaarder in het kader van het onrechtmatige optreden van de handelsagent voorwerp van onderzoek is;
  • hij een uiteenzetting geeft van de goederenstromen, de facturering en de geldstromen bij de Ltd., de in- en uitklaarder en een zuster-bv daarvan;
  • hij inzichtelijk wil maken voor welke partijen vanaf welk moment zichtbaar was dat de handelsagent de bananen van de Ltd. als eigen bananen verkocht, factureerde en de gelden achterhield.

Volgens de handreiking moet de accountant de onderzochte (rechts)persoon informeren over het onderzoek en in de vorm van hoor en wederhoor de gelegenheid geven een bijdrage te leveren aan het onderzoek.

In deze uitspraak heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven gezegd dat de accountant voor een deugdelijke grondslag de (rechts)persoon moet horen in geval van een persoonsgericht onderzoek of wanneer die (rechts)persoon zozeer betrokken is bij het voorwerp van het onderzoek dat dit onvermijdelijk de positie en het functioneren van die (rechts)persoon raakt. Wanneer de accountant de (rechts)persoon niet heeft gehoord, terwijl dit wel had gemoeten, mist het onderzoeksrapport een deugdelijke grondslag. Tenzij bijzondere omstandigheden het niet-horen rechtvaardigen, aldus het CBb in deze uitspraak.

Omdat het onderzoek ging over het in- en uitklaringsbedrijf en tegenover dat bedrijf moet worden getypeerd als een persoonsgericht onderzoek had de accountant de in- en uitklaarder in beginsel moeten informeren over het onderzoek, hem moeten benaderen voor informatie (horen) en zijn bevindingen moeten voorleggen voor een reactie (wederhoren). De AA heeft dit achterwege gelaten.

De AA meent dat hij desondanks heeft voldaan aan de fundamentele beginselen, omdat hij de registeraccountant van één van de vennootschappen per e-mail heeft geïnformeerd over het onderzoek en haar heeft laten reageren op zijn bevindingen. Hij stuurde een afschrift aan de advocaat van de klagers.

Deze maatregelen zijn echter niet voldoende, gezien de handreiking en de rechtspraak van het CBb. Er was geen reden om de in- en uitklaarder zelf te passeren en de registeraccountant was niet de vertegenwoordiger van deze vennootschap. De accountant had dus in beginsel ook de in- en uitklaarder moeten benaderen voor hoor een wederhoor. Het sturen van een afschrift aan de advocaat van de klagers was niet voldoende. Er zijn geen bijzondere omstandigheden waardoor het horen achterwege kon blijven.

Verder had de accountant zijn bevindingen voor wederhoor moeten voorleggen aan de in- en uitklaarder, zodat hij op adequate wijze rekening kon houden met de belangen die de onderneming had bij de uitkomst van het onderzoek alvorens zijn rapport te verstrekken aan de bank als opdrachtgever. Omdat de AA dit niet heeft gedaan, mist het rapport een deugdelijke grondslag. Het maakt hierbij niet uit dat de uitkomst van het onderzoek wellicht hetzelfde zou zijn geweest als hij wel hoor en wederhoor had toegepast.

De accountant heeft in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.

Ad c Objectieve waarheidsvinding

De accountant wist van meet af aan dat zijn rapport zou worden gebruikt in een juridische procedure om het standpunt van zijn opdrachtgever te onderbouwen. Ook als een accountant een partijbelang dient, moet hij ervoor zorgen dat zijn rapport de objectieve waarheidsvinding door de rechter niet belemmert. Hij moet zich er daarbij van bewust zijn dat aan een rapport van een accountant in het algemeen gezag wordt toegekend. De objectieve waarheidsvinding wordt belemmerd als de inhoud van de rapportage bijvoorbeeld:

  • niet volledig en/of (op onderdelen) tegenstrijdig is;
  • niet op deugdelijk onderzoek is gebaseerd;
  • ten onrechte geen voorbehouden of beperkingen bevat.

In zijn verweer voert de accountant aan dat:

  • hij geen exacte berekening heeft willen maken van de vordering die op de afnemers is ontstaan;
  • hij met een eenvoudige schatting een beeld heeft willen vormen van de vordering die kon zijn ontstaan;
  • het voor dat beeld niet relevant is welk bedrag eruit zou komen.

De Accountantskamer vindt dat de accountant dit voorbehoud niet duidelijk heeft verwoord in het rapport. En met name ook niet in deze zin: “als wordt uitgegaan van een gemiddelde prijs van EUR 10 per carton, dan kan worden geschat dat er toen nog ongeveer voor EUR 3.900.000 aan vorderingen op afnemers moeten zijn ontstaan”.

De accountant had bij de schatting:

  • moeten voorkomen dat hij een misleidend beeld gaf;
  • zich moeten baseren op reële veronderstellingen;
  • de eventuele onzekerheden moeten benoemen.

Volgens de klagers heeft de accountant in zijn rapport ook verschillende belastende opmerkingen gemaakt zonder die te onderbouwen, bijvoorbeeld dat:

  • de afnemers de facturen “niet zonder meer” zouden hebben geaccepteerd als de handelsagent daarop niet was vermeld als afzender;
  • uit de rapporten van de registeraccountant blijkt dat de in- en uitklaarder “een zeer substantieel krediet” verleende aan de handelsagent;
  • de ondernemer klaarblijkelijk zinspeelt op verhouding die de handelsagent na zijn (veroordeling voor) factoringfraude heeft gehad met een andere bank.

De eerstgenoemde opmerking heeft de accountant volgens de Accountantskamer zeer summier onderbouwd. De andere twee niet. Volgens de accountant is iets voorschieten voor een klant gelijk aan kredietverlening en hebben de klagers erkend dat er significante bedragen aan invoerrechten zijn voorgeschoten. Volgens de Accountantskamer heeft de accountant in zijn rapport echter niet aangegeven op grond van welke feiten en omstandigheden volgens hem sprake was van kredietverlening. Daarvoor is het niet voldoende dat een afnemer de toegestuurde facturen niet direct betaalt - in strijd met de voorwaarde van ‘immediate payment’.

Maatregel

Waarschuwing. De accountant heeft in strijd met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid gehandeld door het onderzoeksobject niet te informeren over het onderzoek tegen hem en geen hoor en wederhoor toe passen. Ook voor de rest mist zijn rapport een deugdelijke grondslag, omdat hij de feiten en de daarop gebaseerde bevindingen onvoldoende heeft toegelicht of onderbouwd.

Annotatie Lex van Almelo

Een buitenlandse bananenhandelaar werkt samen met een bank en een in- en uitklaarder in Nederland, waarbij de laatste een Nederlandse handelsagent inschakelt. Dat laatste leidt tot juridische verhoudingen die niet altijd even duidelijk zijn. Dat wreekt zich als de handelsagent de boel flest door afnemers aan hem te laten betalen – in plaats van de bank – en het ontvangen geld achterover te drukken. Later blijkt dat de handelsagent eerder is veroordeeld voor factoringfraude.

In opdracht van de bank stelt een accountant-administratieconsulent een onderzoek in, dat gaandeweg een persoonsgericht onderzoek wordt, want:

  • het object van onderzoek was het functioneren, handelen of nalaten van een (rechts)persoon, die niet de opdrachtgever was;
  • de werkzaamheden daarvoor hadden een verifiërend karakter en bestonden onder andere uit het verzamelen en analyseren van al dan niet financiële gegevens en het rapporteren van de uitkomsten.

Bij een persoonsgericht onderzoek hoeft het niet per se om een natuurlijk persoon te gaan; het kan ook een rechtspersoon zijn. De (rechts)persoon moet bij zo’n onderzoek in beginsel worden gehoord om een deugdelijke grondslag te krijgen voor de bevindingen. Dat moet ook als de (rechts)persoon niet het directe mikpunt is, maar wel indirect zal worden geraakt door de uitkomst van het onderzoek. De onderzoeker moet het onderzoeksobject in dat geval ook informeren over het onderzoek en de onderzoeksbevindingen voor wederhoor voorleggen. Het is niet voldoende om een mailtje te sturen aan personen die zijdelings zijn betrokken bij het onderzoeksobject, maar niet die rechtspersoon vertegenwoordigen.

Met het onderzoek wilde de bank een claim tegen het bedrijf funderen. De accountant wist dat zijn rapport gebruikt zou worden in een gerechtelijke procedure. Het onderzoek mocht de objectieve waarheidsvinding door de rechter dus niet belemmeren en moest een deugdelijke grondslag hebben. Het onderzoek miste zo’n grondslag niet alleen vanwege het gebrek aan hoor en wederhoor, maar ook door het gebrek aan:

  • een duidelijk voorbehoud;
  • een schatting op basis van reële veronderstellingen;
  • een schatting waarin de onzekerheden werden toegelicht;
  • onderbouwing voor belastende opmerkingen over het onderzoeksobject.

reacties

Reageer op dit artikel

Spelregels debat

    Aanmelden nieuwsbrief

    Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

    Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.