Tuchtrecht

Fiscaal advies over moederlijke schenking niet frauduleus

Een registeraccountant stuurt namens een cliënt een geantedateerde leningsovereenkomst naar de Belastingdienst, terwijl het in werkelijkheid om een schenking ging. Dat de accountant belastingfraude heeft gefaciliteerd heeft het OM niet aangetoond.

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Zaaknummers:
18/62
Datum uitspraak:
02 april 2019
Oordeel:
hoger beroep ongegrond / klacht deels gegrond
Maatregel:
berisping
Status:
definitief
Vindplaats:
ECLI:NL:CBB:2019:137

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een vaste klant van een registeraccountant krijgt begin 2013 ruim vier ton bijgeschreven op zijn bankrekening bij de Belgische KBC-bank. Dit bedrag komt van de Belgische bankrekening van zijn hoogbejaarde en in Nederland wonende moeder. De zoon heeft de overschrijvingsopdracht een maand eerder zelf gegeven met behulp van zijn volmacht.

De zoon bespreekt herhaaldelijk met de registeraccountant hoe het aanzienlijke vermogen van zijn moeder fiscaal het gunstigst kan worden overgedragen. Eind 2013 praat hij ook met belastingadviseurs van PwC. Eén van de PwC’ers schrijft in een handgeschreven notitie over die bespreking onder meer: “Box 3 x schenking - > 10.000 – 12.500 ð schenking 1 jan 2013 => aangifte voor 1 mrt 2014 (…) aangifte schenkbelasting verzorgen.” Een andere medewerker noteerde: “January 2013 => schenking € 400.000 (…)”.

Op de dag van de bespreking geeft de zoon dit kantoor een schriftelijke opdracht om de aangifte schenkbelasting 2013 te verzorgen. PwC schrijft kort daarna aan de Belastingdienst Breda dat de moeder gebruik wil maken van de inkeerregeling voor wat betreft de aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2002 tot en met 2012.

PwC komt erachter dat de zoon in december 2012 al de opdracht heeft gegeven om de 403 duizend euro over te schrijven naar zijn KBC-rekening. Het kantoor concludeert dat de schenking is gedaan in 2012, maar dat de termijn om over dat jaar aangifte schenkbelasting te doen inmiddels is verstreken. De zoon maakt zich zorgen over de mogelijke boete wegens de late aangifte.

In april 2014 mailt een adviseur van PwC aan twee collega’s dat hij met een fiscalist heeft gesproken over de inkeerregeling. De fiscalist stelde voor om het bedrag in eerste instantie aan te merken als een lening en in 2013 om te zetten in een schenking. De PwC-collega’s zien allerlei haken en ogen:

  • de schenking moet zijn gedaan na 30 september 2013 en “dit ligt wel erg ver van de daadwerkelijke schenking”;
  • bewijzen dat het een lening was, is lastig nu de zoon zijn volmacht in 2012 meteen heeft gebruikt;
  • de schenking van honderdduizend euro belastingvrij moet worden vormgegeven als schenking onder opschortende voorwaarde, terwijl daarvan geen sprake is;
  • “Werken wij hier überhaupt aan mee? Het opstellen van een leningsovereenkomst 2012/aanpassen van schenkingsovereenkomst terwijl dit nooit de bedoeling is geweest lijkt mij niet geheel passen binnen de werkwijze” van PwC.

De zoon bevestigt in een e-mail dat hij in april 2014 telefonisch contact had met de medewerkers over de optie om het geschonken bedrag in eerste instantie te beschouwen als een lening en in 2013 of 2014 als deels belastingvrije schenking om de hypotheek af te lossen. De drie medewerkers van PwC laten weten dat zij de transactie zien als een schenking en dat zij niet willen meewerken aan de voorgestelde constructie.

Nadat PwC de inkeer van de moeder over 2012 en eerder heeft begeleid, komt het kantoor van de registeraccountant weer in beeld. De accountant doet de aangiften over 2013 en 2014. In de ib-aangiften 2013 én 2014 staat een schuld van 403.865 euro en volgens de neergekrabbelde toelichting gaat het om een lening van de moeder. De registeraccountant stuurt in mei 2015 enkele stukken aan de Belastingdienst, waaronder een gescande overeenkomst van geldlening tussen moeder en zoon met als datum 10 januari 2013.

Drie maanden later doet de Belastingdienst onderzoek bij de accountant, die verklaart dat de overeenkomst van geldlening achteraf is opgemaakt. Een maand later stuurt de accountant de Belastingdienst een scan van een gespreksnotitie de dato 10 januari 2013 en een kopie van stukken uit een gespreksverslag van 22 april 2013. In juni 2016 neemt de FIOD bij de accountant allerlei documenten in beslag in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar diens handelen.

In het kantoor treffen de rechercheurs verschillende versies aan van één gespreksverslag. In de meest uitgebreide versie is er een zinsnede over de lening toegevoegd, die moet worden omgezet in een schenking. Uit een analyse van de handgeschreven notities blijkt dat er verschillende inkten zijn gebruikt. De FIOD concludeert dat de uitgebreide versie “vermoedelijk vals” is en - op basis van een reeks e-mails en stukken - dat het idee van de lening vermoedelijk pas eind 2014 is opgekomen.

Het Openbaar Ministerie dient een klacht in tegen de accountant. De Accountantskamer verklaart de klacht deels gegrond en legt een berisping op. Het OM gaat in hoger beroep.

Beroepsgrond

De Accountantskamer heeft de aangevoerde argumenten ten onrechte niet bezien in onderling verband en daardoor niet de onvermijdelijke conclusie getrokken dat de handelingen van de accountant van meet af aan gericht waren op het achteraf creëren van een fiscale realiteit om de financieel meest gunstige vermogensetikettering te bewerkstelligen. Achteraf de werkelijke gang van zaken aanpassen en documenten manipuleren is bijzonder laakbaar en strafbaar.

Oordeel

Het hoger beroep is ongegrond.

De accountant adviseerde zijn cliënt al meerdere jaren over estate planning en het is vrij gebruikelijk om de fiscaal meest gunstige constructie te zoeken als ouders geld overmaken naar kinderen. Ook het OM vindt de constructie van een lening, waarbij de afgesproken terugbetalingen vervolgens periodiek worden kwijtgescholden, normaliter een legitieme transactie, aldus de verklaring van zijn gemachtigde tijdens de zitting.

Het OM baseert zijn standpunt voor een belangrijk deel op documentatie die afkomstig is van PwC. Op zichzelf zegt die documentatie niets over wat zich heeft afgespeeld tussen accountant en zijn cliënt. Wel blijkt daaruit dat PwC steeds heeft aangenomen dat het ging om een schenking, maar dit uitgangspunt is nooit bevestigd door moeder, zoon of accountant. Ook de bewijswaarde van de brief van de advocaat van de cliënt vindt het college gering.

Dat de cliënt achteraf een transactie is aangegaan met het OM en daarin akkoord is gegaan met het aanmerken van het geldbedrag als schenking vindt het college in dit verband niet van belang. Het gaat in deze zaak namelijk om de handelwijze van de accountant ruim voordat de kwestie fiscaal werd afgewikkeld. Bovendien is het onduidelijk waarom de cliënt akkoord is gegaan met een transactie. Die transactie op zich is in ieder geval onvoldoende om aan te nemen dat van meet af aan duidelijk was dat sprake was van een schenking.

Verder staat onvoldoende vast dat de accountant achteraf documenten heeft gemanipuleerd om zijn cliënt te faciliteren bij het plegen van belastingfraude. Uit het forensisch onderzoek naar de handgeschreven notities blijkt dat:

  • de overeenkomst van geldlening die de accountant namens de cliënt aan de Belastingdienst heeft gestuurd is geantedateerd;
  • aantekeningen in het dossier van de accountant op meerdere momenten zijn aangepast op het punt van de lening/schenking.

Volgens de accountant heeft de cliënt de datum van ondertekening ingevuld; dat de accountant de overeenkomst zelf heeft geantedateerd is niet gebleken. Hij had de datum wel moeten controleren en eventueel moeten voorzien van een toelichting voordat hij het contract naar de Belastingdienst stuurde. Dat hij dit niet heeft gedaan, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat hij zijn cliënt opzettelijk heeft gefaciliteerd bij het plegen van fraude.

Verder vindt het college net als de Accountantskamer dat de verschillen in de gespreksverslagen vragen oproepen, maar dat er onvoldoende concreet bewijs is dat de accountant achteraf een schijnwerkelijkheid heeft willen creëren door gespreksverslagen aan te passen.

Conclusie

De Accountantskamer heeft terecht geconcludeerd dat de accountant in strijd met het beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid heeft gehandeld door de leningsovereenkomst naar de Belastingdienst te sturen zonder:

  • zich behoorlijk te vergewissen van de datum die daarop stond;
  • voldoende onderzoek te doen naar de juridische en fiscale basis voor de overmaking van het geldbedrag aan de cliënt.

Het is echter niet gebleken dat de accountant niet-integer heeft gehandeld of zijn cliënt opzettelijk heeft gefaciliteerd bij het plegen van belastingfraude.

Maatregel

Berisping. Volgens het OM is een (tijdelijke) doorhaling op zijn plaats is, maar volgens het college niet. De accountant heeft onzorgvuldig gehandeld door niet (spoediger) te onderzoeken wat de bedoelingen van de cliënt en zijn moeder waren bij de overmaking van het geldbedrag en door niet te onderkennen dat de leningsovereenkomst, die betrokkene aan de Belastingdienst heeft gestuurd, geantedateerd was. De onduidelijkheid rond de constructie had aanleiding moeten zijn om dat aspect goed te onderzoeken. Voor een verdergaande maatregel dan een berisping bestaat geen aanleiding.

Annotatie Lex van Almelo

De openbare aanklager heeft niet kunnen bewijzen dat de accountant een cliënt heeft gefaciliteerd bij belastingfraude door een schenking van diens moeder achteraf om te zetten in een lening en daarbij documenten heeft vervalst. In het kader van estate planning is het toegestaan en niet ongebruikelijk om als ouder een bedrag aan je kind(eren) te schenken in de vorm van een lening en de aflossing daarvan in termijnen kwijt te schelden om binnen de schenkingsvrijstelling te blijven.

Dat moet dan wel meteen gebeuren en niet achteraf worden geconstrueerd. De accountant had zorgvuldig moeten onderzoeken of het nu inderdaad om een lening ging, voordat hij de geantedateerde leningsovereenkomst stuurde naar de Belastingdienst. Ook de onjuiste ondertekeningsdatum die zijn cliënt op de overeenkomst had gezet, had hij moeten controleren. Dat de accountant dit niet heeft gedaan is onzorgvuldig. Maar dat hij heeft meegewerkt aan de fraude, heeft het OM niet aangetoond.

Wellicht had de accountant de schijn tegen, omdat de vier ton van de ene Belgische rekening op een andere Belgische rekening werd gestort en omdat het cliëntdossier vragen open liet. Bij zulke transacties kun je als accountant niet zorgvuldig genoeg zijn. Fiscalisten van PwC wilden daarom eerder niet doen alsof de schenking een lening was. Vervolgens wendde de zoon zich weer tot zijn vertrouwde accountant. De terugkeer van de vertrokken zoon vond de Belastingdienst verdacht, maar de accountant kennelijk niet. De accountant had in ieder geval beter moeten opletten.

reacties

Reageer op dit artikel

Spelregels debat

    Aanmelden nieuwsbrief

    Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

    Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.