Tuchtrecht

Controlerend accountant niet gehoord bij faillissementsonderzoek

Een registeraccountant onderzoekt in opdracht van een curator of de failliete onderneming een te rooskleurige voorstelling van zaken heeft gegeven in de jaarrekening. De onderzoeker gaat voor zijn vergaande conclusies te veel af op de informatie van de curator, zodat die een deugdelijke grondslag missen.

Accountantskamer

Zaaknummers:
19/960 Wtra AK
Datum uitspraak:
10 februari 2020
Oordeel:
deels gegrond
Maatregel:
berisping
Status:
nog niet definitief
Vindplaats:
ECLI:NL:TACAKN:2020:11

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een financiële holding houdt de aandelen in een andere financiële holding. De tweede holding houdt alle aandelen in negen werkmaatschappijen, die zich bezighouden met onderhouds- en renovatiewerkzaamheden. De eerste holding koopt in oktober 2008 alle aandelen van de tweede voor 14.250.000 euro. De koper leent hiervoor 9 miljoen euro van de verkoper. Een accountantskantoor stelt de jaarrekeningen voor beide holdings samen, controleert deze en verstrekt een goedkeurende verklaring.

De holdings en de werkmaatschappijen worden failliet verklaard. De curator laat de aandeelhouders van de failliete holdings in 2014 weten dat hij onregelmatigheden heeft geconstateerd ten aanzien van:

  • de administratieplicht;
  • geldleningen en zekerheden;
  • dividenduitkeringen en/of aflossing(en) op agio.

Als het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij de holdings is afgerond, stuurt de curator een concept-dagvaarding naar de aandeelhouders en (vrijwel alle) betrokken bv’s. Volgens de curator kan hij zich geen verantwoord oordeel vormen over het (vrij uitkeerbaar) vermogen en het resultaat, omdat de jaarrekeningen van de holdings stelselmatig geen getrouw beeld geven van de vermogenspositie van de holdings. De curator vermoedt dat de controlerend accountant van de failliete vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld.

In opdracht van de curator onderzoekt een registeraccountant of:

  • het juist is dat de moedermaatschappij de betaalde goodwill bij verwerving van de aandelen in de tweede holding heeft geactiveerd op de balans;
  • de manier waarop de afschrijvingsduur van de geactiveerde goodwill in 2010 is geschat verdedigbaar is;
  • het in overeenstemming met geldende wet- en regelgeving is om geen niet-uitkeerbare reserve (wettelijke reserve) te vormen;
  • de financiering/kredietverstrekking van de tweede holding aan haar moedermaatschappij goede bedrijfseconomische redenen had;
  • het verdedigbaar is om de vordering op de moedermaatschappij op basis van de resultaatontwikkeling van 2008 tot en met 2012 volledig op te nemen in de jaarrekening;
  • het verdedigbaar is om de geactiveerde goodwill in de periode 2008 tot en met 2012 niet in waarde te verminderen;
  • de overname van de aandelen van de tweede holding door de moedermaatschappij juist in de jaarrekening is verwerkt;
  • het juist was om in de jaarrekening 2011 en 2012 van de eerste holding geen toelichting te geven op de continuïteit van de onderneming.

Deaccountant komt in maart 2016 met zijn ‘rapport van feitelijke bevindingen’, waarin hij schrijft dat:

  • hij de werkzaamheden heeft uitgevoerd in overeenstemming met Standaard 4400 (‘opdrachten tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden met betrekking tot financiële informatie’);
  • één van de partijen bij deze aandelentransactie zowel verkoper is als (gedeeltelijk) koper;
  • bij een direct gehouden aandeel sprake is van intern gegenereerde goodwill en dat dit dus niet in aanmerking komt voor activering;
  • de uitgesproken positieve verwachting in het directieverslag bijzonder is, omdat het tegenvallende resultaat al te voorzien was toen het verslag werd ondertekend;
  • het verlengen van de afschrijvingsduur van de geactiveerde goodwill daarom niet juist was;
  • het een ernstige tekortkoming in de jaarrekeningen van de tweede holding is dat daarin geen niet-uitkeerbare reserve was opgenomen;
  • de kredietverstrekking aan de moedermaatschappij in de jaarrekening van de tweede holding wordt gepresenteerd als een kortlopende vordering;
  • dit onjuist is, omdat de rekening-courant niet op korte termijn kon worden afgelost;
  • de tweede holding als kredietverstrekker zekerheden had moeten vragen en een aflossingsschema had moeten afspreken met de kredietnemer;
  • het niet zakelijk was om de kredietfaciliteit verder verhogen, omdat het eigen vermogen van de kredietnemer negatief was en het bedrijf verlies maakte;
  • de sterke daling van het resultaat en de negatieve ontwikkeling van de cash flow redenen hadden moeten zijn voor een bijzondere waardevermindering van de goodwill;
  • 1.264.810 euro voor goodwill te hoog was, omdat de opgenomen schuld aan verkoper dan ook zo hoog was;
  • het ontbreken van een adequate uitleg van de directie hoe de continuïteit van de vennootschap een ernstige tekortkoming was in de presentatie van de jaarrekening.

De curator heeft de aandeelhouders/bestuurders van de twee holdings gedagvaard voor de rechtbank in Rotterdam, omdat zij onrechtmatig zouden hebben gehandeld tegenover de eerste holding. In de dagvaarding wijst de curator op het rapport van de accountant. De curator heeft ook het kantoor van de controlerend accountant gedagvaard.

De aandeelhouders/bestuurders van de twee holdings vragen de onderzoeker het rapport in te trekken en aan de curator te berichten dat deze zich niet mag beroepen op dit rapport. In een reactie wijst de onderzoeker erop dat:

  • in het rapport staat dat het alleen bedoeld is voor de opdrachtgever;
  • de opdrachtgever er zelf conclusies uit moet trekken;
  • hij niet wist dat het rapport was gebruikt in de gerechtelijke procedure;
  • de zorgvuldigheidseisen, zoals hoor en wederhoor, alleen van toepassing zijn bij een rapport dat bedoeld is voor meerdere gebruikers; het mocht dus niet als bijlage bij de dagvaarding worden gevoegd;
  • hij het rapport intrekt en de opdrachtgever schriftelijk zal meedelen dat deze zich niet op het rapport mag beroepen in deze of andere procedures.

De accountant schrijft aan de curator dat het rapport is ingetrokken, dat de curator zich er niet langer op mag beroepen en dat de curator dit moet doorgeven aan de partijen aan wie hij het rapport heeft gegeven.

De aandeelhouders/bestuurders van de twee holdings vragen de accountant om:

  • een kopie van de opdrachtbevestiging;
  • een kopie van zijn brief aan de curator;
  • de curator te sommeren dat hij de rechtbank Rotterdam bericht dat het rapport niet langer deel uitmaakt van de processtukken;
  • een bevestiging dat de accountant bij zijn verzekeraar heeft gemeld dat de aandeelhouders/bestuurders hem aansprakelijk hebben gesteld;
  • de contactgegevens van de verzekeraar en zijn polisnummer.

De accountant laat in een reactie weten dat:

  • hij de gevraagde informatie niet kan verstrekken;
  • de aandeelhouders/bestuurders zich met hun vragen rechtstreeks moeten wenden tot de curator;
  • zij geen direct vorderingsrecht hebben op zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering.

De aandeelhouders/bestuurders vragen de curator vervolgens of hij kan bevestigen dat hij zich niet langer op het rapport zal beroepen. De curator reageert niet. De aandeelhouders/bestuurders van de failliete holdings dienen een klacht tegen de accountant in bij de Accountantskamer.

Klacht

De accountant heeft:

a. ten onrechte Standaard 4400 als uitgangspunt genomen;

b. niet onderkend dat het ging om een persoonsgericht onderzoek;

c. ten onrechte niet NBA-handreiking 1112 Persoonsgerichte onderzoeken gevolgd;

d. ten onrechte geen hoor en wederhoor toegepast, althans geen deugdelijke grondslag verkregen voor de conclusies die hij in het rapport trekt;

e. ondeskundig en onzorgvuldig gehandeld;

f. onvoldoende en onvolledig onderzoek verricht en is afgegaan op eenzijdige informatie;

g. onjuiste feiten gepresenteerd en/of feiten onjuist gepresenteerd;

h. niet onpartijdig gehandeld door eenzijdig te rapporteren;

i. niet adequaat opgetreden nadat hij bekend was geraakt met de onterechte verspreiding van het rapport;

j. geen inhoudelijk antwoord gegeven op de brief van de klagers.

Oordeel

De klachtonderdelen a tot en met g zijn gegrond; de rest van de klacht is ongegrond.

Ad a tot en met f Geen deugdelijke grondslag

Het gaat niet om werkzaamheden uit Standaard 4400, omdat de vragen die de accountant moet beantwoorden hem ertoe dwingen conclusies te trekken. De vergaande conclusies die de accountant trok, passen niet in een rapport van feitelijke bevindingen. In zo’n rapport moet de accountant het namelijk aan de opdrachtgever overlaten om conclusies te trekken (zie paragraaf 5).

In NBA-handreiking 1112 wordt onder een persoonsgericht onderzoek de opdracht verstaan om het functioneren, handelen of nalaten van een (rechts)persoon te onderzoeken door werkzaamheden met een verifiërend karakter uit te voeren, waaronder het verzamelen en analyseren van gegevens en het rapporteren van de uitkomsten. Het rapport van de accountant vertoont kenmerken van een persoonsgericht onderzoek, omdat hij de opdracht had zich een oordeel te vormen over de juiste verwerking van de verschillende aspecten in de jaarrekeningen. De curator was al tot de conclusie gekomen dat de jaarrekeningen van de failliete holdings stelselmatig een onbetrouwbaar beeld gaven en dat hij onderzocht of hij de controlerend accountant daarvoor aansprakelijk kon stellen.

Volgens vaste jurisprudentie moet de accountant bij een persoonsgericht onderzoek in beginsel de (rechts)personen horen op wie het onderzoek is gericht. Dit uitgangspunt geldt ook als het onderzoek zich niet direct richt op personen, maar bepaalde personen zozeer betrokken zijn bij de te onderzoeken handelingen dat het onderzoek hun positie en functioneren onvermijdelijk raakt. Gehoord worden geeft hun de kans informatie te verschaffen voordat de resultaten worden gerapporteerd aan de opdrachtgever. Als een persoon ten onrechte niet wordt gehoord, mist het rapport een deugdelijke grondslag, tenzij bijzondere omstandigheden het achterwege laten van horen rechtvaardigen.

De onderzoeker had in ieder geval de controlerend accountant de gelegenheid moeten geven om te reageren op zijn bevindingen. Het onderzoek was immers met name gericht op haar werkzaamheden en de bevindingen van de onderzoeker waren niet gunstig voor haar. Bovendien heeft de onderzoeker zich uitsluitend gebaseerd op informatie van de curator en heeft hij op basis van deze eenzijdige informatie vergaande conclusies getrokken over verschillende posten in de jaarrekeningen. Door de controlerend accountant niet te horen, heeft de onderzoeker haar de mogelijkheid ontnomen om een verklaring te geven voor enkele bevindingen en om onderliggende informatie uit de controledossiers over te leggen die de bevindingen van de onderzoeker in een ander licht zouden kunnen plaatsen. Omdat de accountant niet is gehoord, mist het rapport een deugdelijke grondslag.

De onderzoeker had er bovendien rekening mee moeten houden dat de curator zijn rapport (integraal) in de civiele procedure zou overleggen. Hij wist immers dat de curator de aandeelhouders/bestuurders aansprakelijk wilde stellen en het rapport zou gebruiken om zijn standpunt verder uit te werken. Daarom had de onderzoeker in zijn rapport moeten opnemen dat hij zich heeft gebaseerd op eenzijdig verkregen informatie en dat de controlerend accountant geen gelegenheid heeft gehad op zijn bevindingen te reageren.

Ad g Onjuiste feiten

Volgens de aandeelhouders/bestuurders heeft de accountant:

  • cijfers gebruikt uit de geconsolideerde jaarrekening van de eerste holding, terwijl hij cijfers uit de geconsolideerde jaarrekening van de tweede holding had moeten gebruiken;
  • bij de berekening van de transactieprijs voor de aandelen ten onrechte geen rekening gehouden met de afspraken in de koopovereenkomst;
  • het begrip ‘minimum resultaatgarantie 2008’ verkeerd uitgelegd;
  • ten onrechte een garantie voor het resultaat ná belastingen als uitgangspunt genomen, terwijl de garantie sloeg op het resultaat vóór belastingen.

In zijn verweer is de onderzoeker niet concreet ingegaan op deze onderbouwde verwijten.

Ad h Eenzijdig rapporteren

De klagers hebben niet aangetoond dat de onderzoeker zich ongepast heeft laten beïnvloeden. Hij heeft weliswaar op basis van eenzijdige informatie (vergaande) conclusies getrokken over een aantal posten in de jaarrekeningen. Maar daaruit volgt niet zonder meer dat hij zich partijdig heeft opgesteld. Zoals hierboven al is gezegd heeft hij wel onzorgvuldig gehandeld.

Ad i Verspreiding rapport

De accountant heeft de curator gemeld dat hij zijn rapport heeft ingetrokken en dat de curator zich niet langer op dit rapport mag beroepen. Ook heeft hij de curator gevraagd om de partijen aan wie het rapport is verstrekt te informeren over de intrekking. Daarmee heeft hij voldoende gedaan om verder gebruik en verspreiding van het (ingetrokken) rapport te voorkomen. Dat hij de rechtbank niet zelf heeft gemeld dat hij zijn rapport heeft ingetrokken, is geen punt. Hij was geen partij in de gerechtelijke procedure en kon dus in beginsel niet met de rechtbank communiceren over die zaak.

Ad j Brief niet beantwoord

Omdat de opdrachtbevestiging en de brief aan de curator vertrouwelijk waren, heeft de onderzoeker deze terecht niet aan de klagers gegeven. Ook heeft hij op goede gronden geweigerd de contactgegevens van zijn verzekeraar en zijn polisnummer te verstrekken.

Maatregel

Berisping. De accountant heeft een rapport zonder deugdelijke grondslag uitgebracht, terwijl hij er rekening mee had moeten houden dat dit rapport zou worden gebruikt in een gerechtelijke procedure.

Annotatie Lex van Almelo

Bij een onderzoek naar de juistheid van de financiële verantwoording vóór het faillissement van een onderneming gaat het niet om  een opdracht ‘tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden met betrekking tot financiële informatie’ (volgens Standaard 4400) en ook niet om feitelijke bevindingen. De onderzoeker moet conclusies trekken over de juistheid. En als daarbij (rechts)personen in het vizier komen voor wie de conclusies grote gevolgen kunnen hebben, moet de onderzoeker zijn licht opsteken bij deze personen, voordat hij zijn rapport uitbrengt. Anders ontzegt hij de ‘verdachte’ personen de kans om nadere informatie of een toelichting te geven. Bijzondere omstandigheden daargelaten, ontvalt de deugdelijke grondslag aan de conclusies als de onderzoeker de betrokken personen niet hoort. Zo ook in dit geval, waar de persoon in kwestie de controlerend accountant was, die een claim van de curator aan de rok kreeg.

De onderzoeker had in zijn ‘rapport van feitelijke bevindingen’ (wat het dus niet was) geschreven dat het alleen bedoeld was voor de opdrachtgever. Maar hij had beter moeten weten nu de curator al duidelijk had gemaakt dat hij een claim wilde indienen tegen de controlerend accountant en daarbij het rapport wilde gebruiken. Toen de onderzoeker erachter kwam dat het rapport een rol speelde in een gerechtelijke procedure heeft hij echter adequaat gehandeld door het in te trekken en de curator op het hart te drukken dat deze het niet meer mocht gebruiken. Bovendien vroeg hij de curator om de andere gebruikers van het rapport, zoals de rechtbank, te informeren over de intrekking.

De aandeelhouders/bestuurders van de failliete onderneming vroegen de onderzoeker onder meer om:

  • een kopie van de opdrachtbevestiging;
  • een bevestiging dat de accountant bij zijn verzekeraar had gemeld dat de aandeelhouders/bestuurders hem aansprakelijk hadden gesteld;
  • de contactgegevens van beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar;
  • zijn polisnummer.

Volgens de Accountantskamer is deze informatie vertrouwelijk en hoefde de onderzoeker die niet te geven. Hier had enige toelichting niet misstaan. Hoeft een accountant dergelijke informatie nooit te verstrekken? Dus niet aan derden en ook niet aan zijn opdrachtgever? Om een accountant aansprakelijk te stellen heb je diens polisnummer natuurlijk niet nodig; dat is hier ook wel gebleken. Maar het komt toch eigenaardig over dat de informatie die bij een wettelijk verplichte verzekering hoort geheim moet blijven voor de eisers. Uiteindelijk is die verzekering toch bedoeld om gedupeerden schadeloos te kunnen stellen.

reacties

Reageren op een artikel kan tot drie maanden na plaatsing. Reageren op dit artikel is daarom niet meer mogelijk.

    Aanmelden nieuwsbrief

    Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

    Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.