» Direct naar annotatie

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een HR-onderneming richt zich met twee kantoren in Nederland en eentje in het buitenland op recruitment en detachering van IT-professionals. Het bedrijf neemt in 2024 de aandelen over van twee vennootschappen die gespecialiseerd zijn in de bemiddeling van hoogopgeleide professionals in IT, Finance en HR. De verkopende bv heeft twee dga's. In de koopovereenkomst staat dat de jaarrekeningen voor het boekjaar 2023 worden samengesteld door de huisaccountant. Deze registeraccountant krijgt vervolgens de opdracht ook de jaarrekeningen 2024 van de gekochte vennootschappen samen te stellen voor de koper.

In de koopovereenkomst is een earn-out-regeling afgesproken, waardoor de koper aan de verkoper eenmalig een extra vergoeding van 400.000 euro moet betalen als de gezamenlijke EBITDA van de gekochte vennootschappen in 2024 minimaal 1 miljoen euro bedraagt. Wordt dit bedrag niet gehaald, dan is er geen earn-out verschuldigd. Ten behoeve van de earn-out blijft één van de aandeelhouders van de verkoper werkzaamheden verrichten voor de verkochte bv's.

In de koopovereenkomst staat verder over de earn-out dat:

• de jaarrekeningen zo snel mogelijk na afloop van het desbetreffende boekjaar zullen worden opgesteld en vastgesteld; doch uiterlijk op 1 mei 2025;
• de koper na vaststelling van de jaarrekeningen 2024 een schriftelijke kennisgeving ("Earn-Out Bericht") zal sturen aan de verkoper;
• in dat bericht zijn berekeningen staan van de gezamenlijke EBITDA van de bv's over de earn-out-periode en de vastgestelde earn-out.

De verkoper stelt de koper in mei 2025 in gebreke omdat:

• de jaarrekeningen 2024 niet zijn vastgesteld;
• het Earn-Out Bericht niet is verstrekt.

De verkoper verwacht dat de 2024 EBITDA-drempel is gehaald en daarmee de volledige earn-out, zodat zowel de koper als de verkoper de koop "met een positief gevoel kunnen afsluiten". Maar er ontstaat een discussie over de verwerking van een deel van de omzet in december ad circa 89.000 euro. De accountant vindt dat dit volgens een bestendige gedragslijn moet worden toegerekend aan 2024, zodat de earn-out is behaald. De koper en zijn adviseurs vinden daarentegen dat deze omzet moet worden toegerekend aan 2025, wat betekent dat de EBITDA 2024 onder de 1 miljoen euro blijft en de earn-out niet is behaald.

De accountant rondt de samenstelopdracht 2024 niet af en geeft die terug, omdat hij:

• de gevraagde aanvullende informatie over aansluitingen van omzet en inkoop detacheringen niet krijgt;
• het fundamentele beginsel van objectiviteit niet langer kan naleven als hij de opdracht continueert.

De koper dient een klacht tegen de accountant in bij de Accountantskamer.

Klacht

De accountant heeft:

1. na de overname met de voormalige directie van de verkochte bv's gecommuniceerd over de inhoud van de samenstelopdracht en daarmee het fundamentele beginsel van vertrouwelijkheid geschonden;
2. niet professioneel en niet integer gehandeld door onvoldoende rekening en verantwoording af te leggen en zich onvoldoende toetsbaar op te stellen;
3. nagelaten maatregelen te treffen om de bedreiging voor zijn objectiviteit bij de uitvoering van de samenstelopdracht weg te nemen;
4. zich tijdens de uitvoering van de samenstelopdracht ongepast laten beïnvloeden door de verkoper en haar voormalige bestuurders.

Oordeel

De klachtonderdelen 1 en 3 zijn gegrond, klachtonderdeel 2 deels gegrond en klachtonderdeel 4 ongegrond.

Ad 1 Schending vertrouwelijkheid

De accountant heeft met de koper afgesproken om over de afronding van de jaarrekening 2023 rechtstreeks te communiceren met de verkoper. Op dit punt was hij ontheven van zijn geheimhoudingsplicht. Hij mocht er echter niet van uitgaan dat de ontheffing ook gold voor 2024. Zeker niet nadat de koper hem vertelde van de discussie over de omzet en andere geschillen. Daaruit kon de accountant afleiden dat er een evident tegengesteld belang was tussen de koper als zijn opdrachtgever en de verkoper van de aandelen.

Uit het overgelegde e-mailverkeer blijkt dat alle partijen hebben gecommuniceerd over het gegeven dat er een geschil bestaat over de omzettoerekening. Bij de e-mails over de inhoudelijke aspecten aan de accountant stonden de twee voormalige bestuurders van de verkoper niet in de cc, maar bij de e-mails van de accountant wel. De e-mail, waarin de accountant aangeeft hoe hij denkt over de omzettoerekening, stuurt hij tegelijkertijd aan de koper en de aandeelhouders van de verkoper.

Volgens artikel 16 VGBA moet de accountant de gegevens of inlichtingen geheimhouden, waarover deze bij de werkzaamheden de beschikking krijgt en waarvan deze het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden. De accountant had moeten beseffen dat:

• informatie over de omzettoerekening, die mede van belang was voor de standpuntbepaling van zijn opdrachtgever, vertrouwelijk was;
• het hem niet vrij stond deze informatie te delen met (de aandeelhouders van) de verkoper.

Om de jaarrekeningen 2024 van de gekochte vennootschappen samen te stellen mocht hij uitsluitend vertrouwelijke gegevens en inlichtingen verstrekken aan de nieuwe bestuurder daarvan, waaronder de concept-jaarrekeningen 2024 en de daarin – al dan niet te verwerken – omzet van circa 89.000 euro. De oud-bestuurders ook informeren had hij alleen mogen doen als hij in het kader van een specifiek doel schriftelijke toestemming had gekregen en dit doel was vastgelegd (zie VGBA artikel 16 onderdeel d). Die toestemming had hij echter niet. Dat de koper niet meteen bezwaar heeft gemaakt tegen deze handelwijze kan niet worden opgevat als toestemming, ook al omdat die toestemming schriftelijk moet worden gegeven. De accountant heeft in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van vertrouwelijkheid.

Ad 3 Objectiviteit en tegengestelde belangen

Volgens de accountant hoefde er op voorhand geen bedreiging voor zijn objectiviteit te ontstaan, omdat de koper en de verkoper duidelijke afspraken hadden gemaakt over de samen te stellen jaarrekeningen. Zo zouden in de jaarrekeningen 2024 dezelfde verslagleggings- en rapportagepraktijken en verslagleggingsprincipes worden gehanteerd als in boekjaar 2023. Omdat er wel bedreigingen zouden kunnen ontstaan, heeft de accountant niettemin een maatregel getroffen om de naleving van de fundamentele beginselen te waarborgen.

Zo zou hij zich uitsluitend nog bezighouden met de samensteldossiers van de gekochte bv's en op geen enkele manier meer betrokken zijn bij de behandeling van andere dossiers. De accountant heeft een dossierstuk overgelegd waaruit blijkt dat hij de bedreiging heeft onderkend en deze maatregel heeft getroffen.

Volgens de accountant wist de koper dat het accountantskantoor de huisaccountant was van (de bestuurders van) de verkoper en haar gelieerde vennootschappen. Niettemin is hij er bewust mee akkoord gegaan dat de accountant de jaarrekening 2023 voor de verkoper zou afronden en de jaarrekening 2024 in opdracht van de koper zou samenstellen. De koper had hier ook een andere afweging kunnen maken.

De Accountantskamer vindt het aannemelijk dat de accountant de bedreiging van zijn objectiviteit heeft onderkend en een maatregel heeft getroffen om die bedreiging weg te nemen. Het effect daarvan wordt echter tenietgedaan doordat de accountant de verkoper in het kader van de samenstellingsopdracht heeft betrokken bij de inhoudelijke discussie over de omzettoerekening van circa 89.000 euro. Daarmee heeft hij niet alleen het fundamentele beginsel van vertrouwelijkheid geschonden, maar is hij ook betrokken gebleven bij de behartiging van de belangen van de verkoper.

De verkoper had een rechtstreeks belang bij de uitkomsten van de discussie over de earn-out en dat was tegengesteld aan het belang van de koper, die de opdrachtgever van de accountant was. Op grond van het objectiviteitsbeginsel had de accountant zich bij deze discussie afzijdig moeten houden. Nu hij dat niet heeft gedaan was de getroffen maatregel niet toereikend. Hij heeft geen andere maatregelen getroffen om de bedreiging voor zijn objectiviteit weg te nemen, bijvoorbeeld door een onafhankelijke deskundige te vragen om een oordeel, zoals de partijen hadden voorgesteld.

De accountant voert aan dat de koper wist dat het accountantskantoor de huisaccountant was van de verkoper. Als hij daarmee bedoelt dat de koper zelf medeverantwoordelijk is voor de ontstane situatie, dan constateert de Accountantskamer dat hij zijn verantwoordelijkheid niet begrijpt. Het is immers de accountant die moet beoordelen of het aanvaarden of continueren van een opdracht leidt tot een bedreiging van de fundamentele beginselen en zo ja of hij toereikende maatregelen moet treffen. Als dat niet mogelijk is, moet hij de opdracht weigeren of beëindigen. Dit vloeit voort uit artikel 21 VGBA. Belanghebbenden mogen erop vertrouwen dat de accountant in overeenstemming handelt met de bepalingen van de VGBA-artikelen.

Omdat de accountant geen toereikende maatregel heeft getroffen, heeft hij in strijd gehandeld met het objectiviteitsbeginsel.

Ad 4 Ongepaste beïnvloeding

De koper heeft de stellige indruk dat de accountant zich tijdens de samenstellingsopdracht 2024 op ongepaste wijze heeft laten beïnvloeden door de verkoper en haar bestuurders. De accountant wenst hem geen inzage te verlenen in de correspondentie met deze partijen.

De Accountantskamer begrijpt dat deze indruk heeft kunnen ontstaan, maar de koper heeft zijn stelling niet onderbouwd. Evenmin heeft hij onderbouwd dat hij inzage moest krijgen in de eventuele correspondentie met de verkoper en haar bestuurders.

Ad 2 Vragen beantwoord

Volgens de koper heeft de verkoper zijn vragen en nadere vragen niet (duidelijk) genoeg beantwoord. Uit de overgelegde stukken leidt de Accountantskamer echter af dat de accountant steeds de schriftelijke vragen van de koper en haar advocaat heeft beantwoord en ook op nadere vragen antwoord heeft gegeven. De koper heeft niet onderbouwd welke antwoorden onduidelijk of onvoldoende waren en waarom de accountant daarmee tuchtrechtelijk verwijtbaar zou hebben gehandeld.

Het verwijt dat de accountant een draai heeft gemaakt, is ook ongegrond. De accountant heeft consequent volgehouden dat de betreffende omzet aan 2024 moet worden toegerekend. Van "tournures" is geen sprake.

Het standpunt is echter consequent onjuist. Voor de toepassing van artikel 2:362 lid 4 BW zouden de bepalingen in de koopovereenkomst volgens hem leidend zijn voor de jaarrekeningen die hij moest samenstellen, omdat die de basis vormen voor de earn-out. Daarom moest de jaarrekeningen 2024 hoe dan ook volgens dezelfde verslaggevingsprincipes en -praktijken worden opgesteld als de jaarrekeningen 2023. Volgens de accountant biedt artikel 2:362 lid 4 BW de mogelijkheid om af te wijken van de voorschriften van Boek 2 Titel 9 BW. Daarmee zou een toetsing aan de wet en de Richtlijnen Jaarverslaggeving achterwege kunnen blijven.

In het aangehaalde wetsartikel staat dat de rechtspersoon van de bijzondere voorschriften afwijkt als dit noodzakelijk is om het wettelijk voorgeschreven inzicht te verschaffen. De reden voor de afwijking moet dan uiteen worden gezet in de toelichting, waarbij – voor zover nodig - wordt aangegeven wat de invloed is op vermogen en resultaat. De Accountantskamer vindt het standpunt van de accountant onbegrijpelijk en in tegenspraak met de jaarrekeningen 2023 die hij heeft samengesteld. Daaruit blijkt in het geheel niet dat er is afgeweken van de voorschriften van Boek 2 Titel 9 BW. De accountant heeft op de zitting erkend dat zijn standpunt niet juist was.

Het verwijt dat de accountant geen inzage heeft willen geven in de onderlinge correspondentie met de verkoper is ongegrond. De koper heeft niet gemotiveerd waarom de accountant dat had moeten doen. De accountant heeft bovendien terecht aangevoerd dat zijn geheimhoudingsplicht dat belemmert.

Dat de accountant zijn verantwoordelijkheid heeft willen ontlopen door de opdracht terug te geven, heeft de koper niet aannemelijk gemaakt.

Maatregel

Berisping. Bij de uitvoering van een samenstellingsopdracht heeft de accountant in strijd gehandeld met de fundamentele beginselen van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid, objectiviteit en vertrouwelijkheid. In beginsel is de geëigende maatregel voor dit samenstel van gedragingen een tijdelijke doorhaling. In het voordeel van de accountant is meegewogen dat hij op de zitting zelfinzicht heeft getoond en zich bewust is geworden van het tekortschieten van zijn handelen. Daarvoor heeft hij op de zitting zijn excuses aangeboden aan de koper. Voorts is meegewogen dat de (in 1998 geregistreerde) accountant wegens deze tuchtklacht eerder dan gepland zal uittreden als partner en alleen nog lopende dossiers zal afhandelen.

Annotatie Lex van Almelo

Bij een overname wordt een earn-out afgesproken. De koper zal de verkoper vier ton betalen als de gezamenlijke EBITDA van de gekochte bv's minimaal 1 miljoen euro bedraagt. Zo niet, is de koper niets verschuldigd. De koper moet de jaarrekeningen 2024 zo snel mogelijk op- en vaststellen met 1 mei 2025 als deadline. Zo ver komt het niet. De accountant geeft zijn opdracht om de jaarrekeningen 2024 samen te stellen terug, omdat de koper en de verkoper het niet eens kunnen worden over de toerekening van een deel van de decemberomzet. Moeten die 89.000 euro nu worden geboekt in 2025, zodat de koper geen earn-out hoeft te betalen, of in 2024, zodat hij de vier ton verschuldigd is? De accountant vindt dat dit volgens een bestendige gedragslijn moet worden toegerekend aan 2024, net zoals in 2023 gebeurde. Volgens hem kan er niet worden afgeweken van de verslaggevingsregels en hij verwijst daarbij naar artikel 2:362 lid 4 BW. De Accountantskamer vindt dat standpunt onbegrijpelijk, omdat dit wetsartikel het nu juist mogelijk maakt om af te wijken als dat leidt tot een beter inzicht.

Misschien is de stellingname van de accountant beter te volgen in de wetenschap dat hij de jaarrekening 2024 samenstelt voor de koper, maar de jaarrekening 2023 moet afronden voor de verkoper, van wie het kantoor van de accountant de huisaccountant is.

De accountant geeft de samenstelopdracht voor 2024 óók terug vanwege het belangenconflict tussen koper en verkoper. Dat lukt niet helemaal, omdat hij beide partijen blijft betrekken bij de discussie over de decemberomzet. Hij stuurt zijn e-mails over zijn standpunt namelijk niet alleen naar de koper, maar cc-t die naar de aandeelhouders van de verkoper. Daarmee schendt hij bovendien zijn geheimhoudingsplicht, omdat de koper hem alleen toestemming had gegeven om contact te onderhouden met de directie van de verkoper om de jaarrekening 2023 af te ronden. Voor communicatie over de jaarrekening 2024 en de twistappel van de toerekening heeft hij geen toestemming gegeven en al zeker niet schriftelijk, zoals de VGBA voorschrijft.

Voor de afronding van de jaarrekening 2023 is afgesproken dat de accountant zich uitsluitend zou richten op deze afronding. De accountant brengt dat als waarborg voor zijn objectiviteit. Door de verkoper in de cc van de mail over de omzettoerekening te zetten, is hij echter ook de belangen van de verkoper gaan of blijven behartigen, terwijl hij zich afzijdig had moeten houden. Als waarborg voor zijn objectiviteit had hij de partijen bijvoorbeeld het oordeel van een onafhankelijke deskundige kunnen laten vragen. De partijen hadden dit nota bene voorgesteld.

De accountant stopt voortijdig als partner bij zijn kantoor.