Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Diverse gerechtsdeurwaarders- en incassokantoren zijn via een participantenovereenkomst aangesloten bij een nv, waarvan zij indirect aandeelhouder zijn en via een bv certificaathouder. Als één van de aangesloten kantoren per 31 december 2012 de overeenkomst opzegt, moet het de aandelen en het certificaat aanbieden aan de nv en de certificaten-bv. De nv is verplicht het aanbod te aanvaarden. Behalve dit kantoor zijn er nog meer uittredende participanten.

De bank, die een krediet heeft verstrekt aan de nv, gaat echter niet akkoord met de aankoop. Daardoor moet de nv geld lenen van de participant onder nader overeen te komen marktconforme voorwaarden. Omdat het kantoor en de nv het niet eens worden, gaat de inkoop van de aandelen en certificaten niet door. Wel doet de nv maandelijks zogenoemde ‘a contobetalingen’ aan het kantoor ten bedrage van tien mille.

Jaarrekening 2016

Met ingang van boekjaar 2016 controleert een registeraccountant de jaarrekening van de nv. Hij vraagt zich af hoe de aanspraken van uittredende participanten moeten worden verantwoord in de jaarrekening. Het kersverse bestuur van de nv wil de aanspraken niet langer als vreemd vermogen presenteren op de balans, maar de corresponderende waarde daarvan opnemen als eigen vermogen in de vorm van agioreserve.

De accountant vraagt een extern bureau om een ‘legal opinion’. Dat bureau concludeert dat:

• de certificaathouders nog steeds houder zijn van de certificaten die behoren bij de aandelen van de uittreders;
• de stak nog steeds houder is van de aandelen die corresponderen met die certificaten;
• door de uittredingen dus niets is veranderd aan het aantal geplaatste (certificaten van) aandelen;
• door de uittredingen ook niets verandert aan de hoogte van het - op die (certificaten van) aandelen - geadministreerde agio.

De accountant neemt dit advies over en concludeert dat sprake is van agio, dat zowel in de enkelvoudige als in de geconsolideerde jaarrekening moet worden beschouwd als eigen vermogen in plaats van vreemd vermogen. In maart 2017 geeft hij een goedkeurende verklaring bij de geconsolideerde en enkelvoudige jaarrekening 2016. In de toelichting staat over de uittreding en agioreserve onder meer dat:

• de onderneming tegenover de uitgetreden participanten nog de verplichting heeft om hun certificaten in te kopen;
• de inkoop niet is doorgegaan omdat er onvoldoende liquide middelen waren;
• er de afgelopen jaren is onderhandeld over een leenovereenkomst;
• die overeenkomst alvast ultimo 2014 en 2015 is verantwoord als langlopende lening;
• er echter geen overeenstemming is bereikt;
• het vermogen hierom ultimo 2016 is verantwoord als agioreserve;
• deze juridische kwalificatie niets zegt over hoe de uittreding volgens de financiële-verslaggevingsregels moet worden verwerkt in de jaarrekening.

Jaarrekening 2017

Begin 2018 controleert de accountant de jaarrekening 2017. Omdat het uitgetreden kantoor heeft geklaagd bij het accountantskantoor leest de accountant onder meer de correspondentie die het uitgetreden kantoor heeft gevoerd met het vorige bestuur van de nv. Het controleteam bespreekt de aanspraken van de uittredende participanten opnieuw en de accountant legt de kwestie voor aan het Bureau Vaktechniek. In mei 2018 schrijft dit bureau in een consultatiememo onder meer dat:

• onderscheid moet worden gemaakt tussen de geconsolideerde jaarrekening en de enkelvoudige jaarrekening;
• de aanspraken in de geconsolideerde jaarrekening moeten worden aangemerkt als vreemd vermogen;
• de aanspraken in de enkelvoudige jaarrekening moeten worden aangemerkt als eigen vermogen;
• RJ 240.207-208 voor de enkelvoudige jaarrekening voorschrijft dat de juridische vorm bepalend is voor het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen;
• uitstaande aandelen op grond van de juridische vorm worden verwerkt als eigen vermogen;
• niet nader wordt ingegaan op de duiding van een (voorwaardelijke) inkoopverplichting van eigen aandelen.

Als de nv deze conclusies verwerkt in de geconsolideerde en de enkelvoudige jaarrekening 2017 geeft de accountant hierbij een goedkeurende controleverklaring af. Na overleg met het vaktechnisch bureau besluit de accountant dat hij geen fout hoeft te herstellen in de controleverklaring bij de jaarrekening 2016.

Ondernemingskamer

Het uitgetreden kantoor verzoekt de Ondernemingskamer vervolgens om de vaststelling van de jaarrekening 2017 door de ava te vernietigen. De Ondernemingskamer wijst dit verzoek in 2019 toe en beveelt de nv haar jaarrekening opnieuw in te richten. De kamer zegt onder meer dat:

• de jaarrekening een financieel verantwoordingsinstrument is ten behoeve van het maatschappelijk verkeer;
• het begrip ‘de juridische vorm’ daarom zo moet worden uitgelegd dat verplichtingen die voortvloeien uit het vermogensrecht worden verantwoord als onderdelen van het vreemd vermogen van de rechtspersoon;
• de afbakening van het eigen vermogen en vreemd vermogen essentieel is;
• alleen op deze manier recht wordt gedaan aan het inzichtsvereiste;
• de zuiver goederenrechtelijke uitleg die de nv wil hieraan niet voldoet.

Tegen deze beschikking is cassatieberoep ingesteld bij de Hoge Raad. Het uitgetreden kantoor dient een klacht tegen de accountant in bij de Accountantskamer.

Samenstellen jaarrekening 2016

Dit kantoor dient ook een klacht in tegen de accountant-administratieconsulent die de jaarrekening 2016 van de certificaten-bv samenstelde. Ook deze accountant worstelde met de vraag of de aanspraken konden worden verwerkt als eigen vermogen. Hij legde de vraag voor aan het Kennis Centrum Accountancy (KCA), dat akkoord ging en onder meer opmerkte dat:

• de aandelenoverdracht niet is geformaliseerd;
• ook het kantoor van de controlerend accountant heeft gezegd dat er feitelijk geen aandeleninkoop heeft plaatsgevonden, omdat er formeel geen notariële akte is gemaakt en ook mondelinge afspraken niet zijn nagekomen;
• dit ook de conclusie is voor verwerking in de jaarrekening;
• het zomaar kan zijn dat het accountantskantoor beticht gaat worden van het verstrekken van misleidende informatie in de jaarrekening;
• dit echter onterecht zou zijn, omdat het kantoor heeft aangesloten bij de formele (ongewijzigde) situatie zonder inkoop aandelen;
• het kenniscentrum echter wel “nog wat onzeker” is over de vraag of de eerder opgenomen verschuldigde rente over de lening terecht is teruggeboekt;
• hiervoor echter geen formele leningsovereenkomst is getekend.

De samensteller heeft dit advies overgenomen en kwalificeert de aanspraken van de uittredende participanten als eigen vermogen. In de ava vraagt het uittredende kantoor om aanpassing van de voorgestelde jaarrekening. In oktober 2017 geeft de accountant-administratieconsulent een samenstellingsverklaring af bij de jaarrekening 2016 van de certificaten-bv. De jaarrekening wordt een maand later zonder aanpassingen vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders.

Klacht

De controlerend accountant heeft:

a. zich schuldig gemaakt aan niet-professioneel handelen of nalaten waarvan hij weet of behoort te weten dat dit het beroep van accountant in diskrediet brengt of kan brengen;

b. niet integer gehandeld omdat hij heeft verzuimd een maatregel te nemen, terwijl hij wist dat informatie, zoals opgenomen in de jaarrekeningen 2016 en 2017 onvolledig of misleidend was en deze onjuistheid niet heeft gemeld aan de beoogde gebruikers van de jaarrekening;

c. niet vakbekwaam gehandeld door bij de controle van de jaarrekeningen 2016 en 2017 de wet- en regelgeving onjuist en onvolledig toe te passen.

De samenstellend accountant:

a. heeft zijn deskundigheid op het gebied van financiële verslaglegging onvoldoende toegepast;

b. heeft het fundamentele beginsel van integriteit niet nageleefd;

c. was niet aanwezig geweest op de ava om een significante aangelegenheid te bespreken;

d. heeft in strijd gehandeld met de fundamentele beginselen van professionaliteit, integriteit, vakbekwaamheid, zorgvuldigheid en vertrouwelijkheid;

e. heeft niet voldaan aan de eisen van Standaard 4410;

f. heeft ten onrechte de economische realiteit niet gevolgd en de juridische vorm bepalend gevonden;

g. heeft zich ongepast laten beïnvloeden door het kantoor van de controlerend accountant.

Oordeel

Van de klacht tegen de controlerend accountant is onderdeel c gegrond voor wat betreft jaarrekening 2016 en de rest van de klacht is ongegrond. 

Van de klacht tegen de samenstellend accountant zijn de onderdelen a, e en f gegrond en de rest van de klacht ongegrond (onderdeel d wordt niet inhoudelijk behandeld omdat het te vaag is geformuleerd).

Controlerend accountant

Ad a Onprofessioneel

Dit klachtonderdeel is niet concreet genoeg. Dat de accountant iets heeft goedgekeurd, dat de Ondernemingskamer nadien afkeurt, is niet voldoende om te zeggen dat de accountant niet professioneel heeft gehandeld en het beroep in diskrediet heeft gebracht.

Ad b Niet optreden

Iets goedkeuren dat de Ondernemingskamer later ontoelaatbaar vindt, is op zichzelf onvoldoende om te zeggen dat de accountant niet eerlijk en oprecht heeft gehandeld. De nadere uitleg van de agio-mutaties in toelichting op de jaarrekening 2016 is voor de gebruikers van de jaarrekening niet misleidend. Door in te stemmen met die toelichting van het agio heeft de accountant niet in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van integriteit. Of hij op goede gronden akkoord ging met de gewijzigde presentatie komt aan de orde bij klachtonderdeel c.

Paragraaf 15.4 van het jaarverslag, dat hoort bij de jaarrekening 2017, gaat over het eigen vermogen. Hierin staat onder meer dat:

• het eigen vermogen volgens de geconsolideerde balans 24,5 miljoen euro lager is dan het eigen vermogen volgens de enkelvoudige balans;
• het verschil de achtergestelde agioverplichting betreft aan niet actieve participanten die in de geconsolideerde jaarrekening onder de langlopende schulden is verantwoord;
• deze participanten vanuit juridisch oogpunt nog steeds aandeelhouder zijn;
• de agio-aanspraak op grond van RJ 240.207/208 is verwerkt onder het eigen vermogen.

Bij zorgvuldige lezing van de jaarrekening voorkomt deze toelichting dat gebruikers van de jaarrekening een onjuist of onvolledig beeld krijgen van het eigen vermogen. Door in te stemmen met deze verwerking van de aanspraken heeft de accountant daarom niet in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van integriteit.

“Geheel ten overvloede” voegt de Accountantskamer eraan toe dat je met een vermelding in de toelichting op de jaarrekening (uiteraard) niet een (eventueel) onjuiste weergave in de balans kan rechtzetten.

Ad c Verslaggevingsregels

Voor de beoordeling is in de eerste plaats van belang dat de aanspraken van uittredende participanten in de voorgaande jaren zijn gepresenteerd als een langlopende schuld en daarmee als vreemd vermogen. De waarde van de aandelen van de uittredende participanten is in deze jaarrekeningen in mindering gebracht op het agio. Het nieuwe bestuur van de nv wilde de aanspraken niet meer als zodanig in de balans presenteren, maar de waarde daarvan op de balans zetten als eigen vermogen in de vorm van agioreserve. Dus niet langer als vreemd vermogen.

Deze wijziging had gedegen moeten worden onderbouwd. De druk vanuit het bestuur om akkoord te gaan met deze wijziging was daar een reden te meer voor. De accountant vond het advies aan het bestuur terecht onvoldoende om akkoord te gaan met de gewenste wijziging en heeft ook terecht besloten hierover zelf advies in te winnen. In de samenvatting van de gevraagde ‘legal opinion’ staat onder meer dat:

• de vorderingen tot betaling van de koopsommen de facto de kenmerken hebben van een (achtergestelde) lening;
• deze juridische kwalificatie niets zegt over hoe de uittreding volgens de financiële-verslaggevingsregels moet worden verwerkt in de jaarrekening.

De inhoud van deze legal opinion onderbouwt de afwijkende verwerking van de aanspraken in de ogen van de Accountantskamer onvoldoende. Zo gaat de legal opinion alleen in op de juridische kwalificatie van de uittredingen en niet op de vraag hoe die moet worden verwerkt in de jaarrekening volgens Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving. Op grond van Standaard 620.12 moest de accountant evalueren hoe relevant de conclusies van de deskundige waren voor het financiële-verslaggevingsvraagstuk. Dat heeft hij niet gedaan.

Hij mocht zijn oordeel over de verwerking van de aanspraken niet baseren op de legal opinion, omdat daarin uitdrukkelijk staat dat de juridische kwalificatie van de uittredingen los staat van de vraag hoe die verwerkt moet worden in de jaarrekening. De accountant heeft hierover ook niet elders aanvullend advies ingewonnen. Dat de OKB’er heeft ingestemd met de verwerking als eigen vermogen is evenmin voldoende reden om ermee akkoord te gaan. Bij de controle van de jaarrekening 2016 heeft de accountant daarom in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.

De jaarrekening 2017 verschilt niet wezenlijk van die over 2016. Wel had de accountant lucht gekregen van de e-mailcorrespondentie tussen het uitgetreden kantoor en het nv-bestuur en daarover contact opgenomen met dat bestuur. Vervolgens heeft hij advies ingewonnen bij het vaktechnisch bureau van zijn kantoor, dat in een consultatiememo schrijft dat:

• het belang van de uittreders conform het reglement juridisch zou veranderen in een lening als uitbetaling nog niet mogelijk was;
• deze lening in de geconsolideerde jaarrekening zou worden aangemerkt als vreemd vermogen;
• de uitbetaling geen keuze is voor de vennootschap, maar een verplichting;
• een en ander anders ligt bij de enkelvoudige jaarrekening;
• RJ 240.207-208 bij de enkelvoudige jaarrekening voorschrijft dat de juridische vorm bepalend is voor het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen;
• een (voorwaardelijke) inkoopverplichting van eigen aandelen daarbij niet nader wordt uitgelegd;
• uitstaande aandelen dan op grond van de juridische vorm worden verwerkt als eigen vermogen;
• in afwijking van het reglement nog geen lening overeen is gekomen met de uittreders;
• de uittreders volgens de legal opinion bij gebrek aan een lening nog steeds aandeelhouders zijn;
• deze belangen in de enkelvoudige jaarrekening, waar de juridische vorm bepalend is, dus als eigen vermogen moeten worden verwerkt;
• het voor de geconsolideerde jaarrekening van belang is of nog steeds aan de voorwaarden van ‘puttable instruments’ wordt voldaan;
• uittreders andere rechten hebben dan de ‘blijvende’ aandeelhouders, omdat het bedrag waarop zij recht hebben vast staat;
• uittreders bovendien concreet kunnen bedingen dat er een leningsovereenkomst wordt gesloten;
• RJ 290.807 leidt tot een classificatie als vreemd vermogen;
• de waardering van de schuld is gebaseerd op de te betalen bedragen;
• die schuld wordt gebaseerd op een schatting als die bij gebrek aan een leningsovereenkomst nog niet exact te bepalen is;
• het eventuele schattingselement nog niet noopt tot een voorziening.

Over de vraag of de aanspraken fout zijn verwerkt in de jaarrekening 2016 en foutherstel nodig was, schrijft het vaktechnisch bureau dat:

• de verplichting in het voorgaande jaar off balance was gelaten (nog steeds als eigen vermogen werd beschouwd);
• dat dit in deze complexe situatie niet zonder meer fout was, maar meer een kwestie van voortschrijdend inzicht;
• aanpassing van de vergelijkende cijfers wel aan te raden is, omdat anders de indruk wordt gewekt dat de ‘nieuwe’ verplichting voortvloeit uit een gebeurtenis in het huidige boekjaar.

De accountant heeft het consultatiememo beoordeeld. Conform het consultatiememo zijn de aanspraken van uittredende participanten in de enkelvoudige jaarrekening 2017 verwerkt als eigen vermogen en in de geconsolideerde jaarrekening als vreemd vermogen.

Dat de Ondernemingskamer het ava-besluit tot vaststelling van de jaarrekening 2017 begin 2019 heeft vernietigd, betekent niet dat de accountant in juni 2018, toen hij een goedkeurende controleverklaring afgaf bij deze jaarrekening, in strijd heeft gehandeld met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. Er bestond toen nog geen jurisprudentie over het begrip ‘de juridische vorm’ uit RJ 240.207. De accountant mocht zijn uitleg daarom baseren op het consultatiememo, ook al omdat andere jaarverslaggevingsdeskundigen deze bepaling net zo uitlegden.

De accountant mocht dus een goedkeurende verklaring afgeven bij de enkelvoudige en de geconsolideerde jaarrekening 2017. En hij heeft daarbij niet in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.

Samenstellend accountant

Ad a, e en f Ondeskundigheid

Dat de accountant bij het samenstellen van de jaarrekening 2016 akkoord is gegaan met het verwerken als eigen vermogen, terwijl de Ondernemingskamer dat later ontoelaatbaar zegt te vinden, is op zichzelf onvoldoende om te zeggen dat de accountant in strijd heeft gehandeld met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. Of hij ondeskundig of onzorgvuldig heeft gehandeld, hangt samen met de verwerking van de aanspraken in eerdere jaarrekeningen.

In jaarrekening 2015, die de accountant ook heeft samengesteld, zijn de aanspraken gepresenteerd als een langlopende schuld en dus als vreemd vermogen. De waarde van de aandelen van de uittredende participanten was in mindering gebracht op het agio. De verandering naar eigen vermogen had degelijk moeten worden onderbouwd en dat is met de e-mail vanuit het Kennis Centrum Accountancy onvoldoende gebeurd. Daarin worden de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving van micro- en kleine ondernemingen (RJk) bijvoorbeeld niet genoemd. En de conclusie dat de aanspraken van uittredende participanten als eigen vermogen moeten worden verantwoord, is niet onderbouwd. De samensteller heeft niet elders aanvullend advies ingewonnen.

Hij zegt dat hij telefonisch heeft overlegd met de controlerend accountant en met de directie van de certificaten-bv. Hij heeft daarover echter niets vastgelegd, terwijl het gaat om een significante aangelegenheid (zie Standaard 4410.38 a). De samensteller heeft dus niet alle relevante aspecten voldoende meegewogen toen hij ervoor koos de aanspraken ineens te verwerken als eigen vermogen. Hij heeft zijn vakbekwaamheid op het terrein van de financiële verslaggeving dan ook onvoldoende toegepast en daardoor in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.

Ad b Integriteit

Bij een samenstellingsopdracht op grond van Standaard 4410 mag de accountant in beginsel afgaan op de informatie die het management aanreikt. De accountant had geen reden om aan te nemen dat die informatie niet compleet, niet nauwkeurig of anderszins onbevredigend was. Dit betekent (uiteraard) niet dat de aanspraken juist zijn weergegeven op de balans.

Ad c Afwezigheid op ava

Een accountant met een samenstellingsopdracht is niet verplicht om aanwezig te zijn bij de algemene vergadering van aandeelhouders en hoeft daar geen zaken aan de orde te stellen.

Ad g Beïnvloeding

De samensteller heeft over de verwerking van de aanspraken eenmaal telefonisch overlegd met de accountant die de jaarrekening van de nv controleerde, waar dezelfde kwestie speelde. Dat betekent niet dat hij zich ongepast heeft laten beïnvloeden door deze accountant. Er zijn ook geen stukken waaruit blijkt dat dit wel is gebeurd.

Maatregel

Beide accountants krijgen een berisping.

Annotatie Lex van Almelo

Schulden aan uitgetreden participanten/aandeelhouders/certificaathouders presenteren als vreemd vermogen of eigen vermogen maakt nogal verschil. Aanvankelijk deed het bestuur van een nv en gelieerde certificaten-bv dat gewoon als vreemd vermogen, met instemming van de toenmalig accountant. Maar toen een nieuw bestuur aantrad, moest het anders. De schuld werd agioreserve, dus eigen vermogen. Wel met een uitgebreide toelichting. Het bestuur zette de accountant onder de druk om dit goed te keuren. De accountant bezweek en de OKB’er ook. Maar niet zonder meer. De accountant vroeg een extern bureau om een legal opinion. Dit advies kwam erop neer dat er juridisch gezien niets veranderd was aan het geplaatste kapitaal. De adviseur voegde er echter aan toe dat deze juridische kwalificatie niets zegt over hoe de uittreding volgens de financiële-verslaggevingsregels moet worden verwerkt in de jaarrekening. En vanwege die toevoeging had de accountant de jaarrekening niet mogen goedkeuren. Hij had bijvoorbeeld nader advies moeten inwinnen over de juiste manier van verwerken.

Dat deed hij in het volgende boekjaar wel. Toen raadpleegde hij het vaktechnisch bureau van zijn kantoor. Dat bureau zei dat het in de geconsolideerde jaarrekening moest worden verwerkt als vreemd vermogen, maar in de enkelvoudige als eigen vermogen, omdat daar volgens RJ 240.207 de juridische vorm bepalend is. De accountant heeft er vervolgens voor gezorgd dat een en ander werd aangepast in deze jaarrekening.

Op dat moment had de Ondernemingskamer het ava-besluit om de jaarrekening vast te stellen nog niet vernietigd en nog niet (voor het eerst) uitgelegd wat je moet verstaan onder 'de juridische vorm' (zie RJ 240.207). Tot dan toe waren meerdere jaarverslaggevingsdeskundigen het eens met de uitleg die het vaktechnisch bureau eraan gaf, dus mocht de accountant daarop afgaan.

Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de accountant (van een ander kantoor) die de jaarrekening van de bv samenstelde die de certificaten hield. Van het ene op het andere boekjaar moest hij de aanspraken verwerken als eigen in plaats van vreemd vermogen. Hij had ervoor moeten zorgen dat die ommezwaai goed werd onderbouwd. Ook hij won advies in bij het vaktechnisch bureau van zijn kantoor. Maar ook dat advies schoot tekort, met name omdat de vaktechnisch adviseur de Rjk negeerde. De samensteller heeft daarna nog wel overlegd met de controlerend accountant, maar dat bood geen soelaas. Ook al omdat er niets over dat telefoontje is terug te vinden in het dossier.

De les voor accountants (en hun OKB’ers) is dus: win bij twijfel advies in, maar kijk vervolgens goed wat daar wel en niet in staat.