Tuchtrecht

Vertrouwelijke e-mails aan de rechtbank gestuurd

De relatiebeheerder van een accountantskantoor stuurt in een incassoprocedure ten onrechte e-mails met vertrouwelijke gegevens naar de rechtbank, terwijl dat niet per se had gehoeven.

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Zaaknummers:
20/331
Datum uitspraak:
01 maart 2022
Oordeel:
hoger beroep deels gegrond / klacht deels gegrond
Maatregel:
waarschuwing i.p.v. geen
Status:
definitief
Vindplaats:
ECLI:NL:CBB:2022:89

» Direct naar annotatie

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een bouwbedrijf bestaat uit een holding met tien dochterondernemingen. De holding is controleplichtig en laat een accountantskantoor de jaarrekeningen 2014 en 2015 controleren. Een registeraccountant verstrekt een goedkeurende verklaring. Eind 2016 bevestigt de relatiebeheerder de opdracht om onder meer de jaarrekening 2016 van de holding en haar 100%-dochter uit te werken en te controleren.

De relatiebeheerder is een accountant-administratieconsulent. Een registeraccountant is eindverantwoordelijk voor de uitwerkings- en controle-opdracht. Op grond van de kwaliteitsrichtlijnen van het kantoor wordt een tweede registeraccountant van het kantoor toegevoegd aan het controleteam.

Medio 2017 vraagt het kantoor de aannemer naar aanleiding van de eerste controlebevindingen om de afloopcontrole van de onderhanden projecten 2015 en de deelwaarneming onderhanden projecten 2016 te onderbouwen met nadere stukken. De controller van het bouwbedrijf en de registeraccountant hebben contact over de controleverschillen. De accountant laat de aannemer weten dat hij pas meer definitieve correctievoorstellen kan opstellen als hij de ontvangen informatie inhoudelijk heeft beoordeeld.

Eind augustus bespreken de controller en een medewerker van het accountantskantoor de openstaande punten uit de jaarrekeningcontrole 2016. Van deze bespreking maakt het accountantskantoor een verslag op, dat de aannemer aanvult. Na een nieuwe bespreking corresponderen de aannemer en het kantoor per e-mail onder meer over de tekst van de controleverklaring, die neerkomt op een oordeelonthouding voor het boekjaar 2016.

Medio 2018 dagvaardt het kantoor de aannemer, die 40.843,55 euro aan meerwerk moet betalen. In de dagvaarding stelt het kantoor dat de aannemer:

  • tijdens de controlewerkzaamheden voor het boekjaar 2016 de benodigde informatie niet tijdig, juist en compleet heeft aangeleverd;
  • tijdens de werkzaamheden voor het boekjaar 2015 heeft verzwegen dat er inmiddels een schikking was getroffen met de Belastingdienst over een btw-geschil;
  • tijdens de werkzaamheden voor het boekjaar 2016 niet aan het kantoor heeft gemeld dat de zeggenschap van enkele deelnemingen was gewijzigd, terwijl dat relevant was voor de waardering van die deelnemingen.

In een reactie op de dagvaarding vraagt de aannemer het kantoor om een afschrift van het gehele, definitieve controledossier. Dat krijgt hij niet. Begin 2019 dient de aannemer een klacht tegen de twee registeraccountants en de accountant-administratieconsulent in bij de Accountantskamer, omdat zij:

a. de aannemer verkeerd en te laat hebben voorgelicht over de (controle)verklaring met beperking;

b. hebben gedreigd met een afkeurende verklaring, terwijl zij die op basis van de beschikbare informatie nooit hadden mogen en kunnen afgeven;

c. de mogelijkheid van het teruggeven van de opdracht dan wel oordeelonthouding niet besproken hebben met de aannemer;

d. bereid waren een goedkeurende verklaring af te geven mits de aannemer de voorgestelde correcties zou doorvoeren, terwijl zij onvoldoende controle-informatie zouden hebben om een goedkeurende verklaring te verstrekken;

e. de aannemer onder druk hebben gezet in een poging om onder prijsafspraken uit te komen dan wel om minder tijd aan de controle te hoeven besteden;

f. gebruik hebben gemaakt van vertrouwelijke informatie in de dagvaarding;

g. in de dagvaarding zonder voorbehoud hebben beweerd dat de aannemer opzettelijk belangrijke informatie zou hebben verzwegen en zich zou hebben bezondigd aan onregelmatigheden;

h. op onjuiste gronden een oordeelonthouding hebben afgegeven;

i. onvoldoende inzicht hebben gegeven hoe en waarom zij tot de oordeelonthouding zijn gekomen;

j. weigeren het accountantsdossier ter beschikking te stellen, zodat de aannemer niet kan onderzoeken of de oordeelonthouding een juiste verklaring is.

De Accountantskamer verklaart de klacht geheel ongegrond en zegt over de klachtonderdelen f en g dat het civielrechtelijk standpunt van een accountant in zakelijke betrekkingen volgens vaste jurisprudentie niet kan leiden tot een gegrond tuchtrechtelijk verwijt, tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen. Kennelijk heeft de advocaat van het kantoor er omwille van de processtrategie en de substantiëringsplicht voor gekozen de achtergronden van het meerwerk uitvoerig toe te lichten, zodat de rechtbank zelfstandig een beslissing kan nemen. Volgens de Accountantskamer is het standpunt van de advocaat niet bewust onjuist of misleidend en dus te kwader trouw. Ook kun je niet zeggen dat de accountants geen zorgvuldige belangenafweging hebben gemaakt bij het nemen van maatregelen om de openstaande facturen te innen. Dat het kantoor in de context van de civiele procedure gegevens heeft gedeeld met een vertrouwelijk karakter heeft de aannemer onvoldoende onderbouwd.

De aannemer gaat in hoger beroep.

Beroepsgronden

De Accountantskamer heeft de klacht ten onrechte ongegrond verklaard.

Oordeel

Het hoger beroep is gegrond ten aanzien van klachtonderdeel f. We beperken de samenvatting tot dit klachtonderdeel en tot de klachtonderdelen over de oordeelonthouding.

Ad f Vertrouwelijke e-mails

Volgens de aannemer wijdt het kantoor in de dagvaarding uit over de vaststellingsovereenkomst die hij heeft gesloten met de Belastingdienst. In de bijlagen 6 en 7 bij de dagvaarding staat informatie uit de e-mails tussen de aannemer en het kantoor. Ook bevat de dagvaarding bijlagen met belangrijke financiële bedrijfsgegevens van de aannemer. Dit zijn onmiskenbaar vertrouwelijke gegevens. De accountants schenden hun geheimhoudingsplicht ook door de rechtbank in te lichten over vermeend verzwegen zaken en onjuiste informatie. De Accountantskamer verwijst naar de waarheidsplicht van artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Maar die gaat hier volgens de aannemer niet op, omdat het voor de rechter evident niet van belang is dat hij genoemde informatie en correspondentie kent.

De accountants wijzen erop dat alleen de accountant-administratieconsulent als relatiebeheerder betrokken was bij het opstellen van de dagvaarding en de registeraccountants niet. De relatiebeheerder verweert zich vervolgens met een beroep op de waarheidsplicht van artikel 21 Rv en artikel 16 van de VGBA: de plicht tot geheimhouding kan worden doorbroken bij een wettelijke plicht om gegevens en inlichtingen te verstrekken. Volgens artikel 16 VGBA kan de opdrachtgever de accountant bovendien ontheffen van de geheimhouding. Dat heeft de aannemer gedaan door in te stemmen met de algemene voorwaarden van het kantoor. In artikel 6.1 van die voorwaarden staat dat de geheimhoudingsplicht niet geldt als verstrekking van gegevens nodig is voor een gerechtelijke (tucht)procedure van of tegen het kantoor.

Bovendien vragen de accountants zich af in hoeverre de genoemde informatie in de dagvaarding vertrouwelijk is. De informatie over de nageheven omzetbelasting staat in de jaarrekening 2016 en wordt ook vermeld in het publicatieverslag 2016 dat is gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. De dagvaarding is geen openbaar stuk, omdat daarvan alleen kennis wordt genomen door de partijen en de rechtbank.

Het college volgt het argument dat alleen de relatiebeheerder betrokken was bij de dagvaarding. Het college is het ook met hem eens dat de vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst over de naheffing van omzetbelasting geen vertrouwelijke informatie is die valt onder diens geheimhoudingsplicht. Deze informatie is inderdaad openbaar geworden door de (verplichte) publicatie van de jaarrekening 2016. Voor de e-mails die bij de dagvaarding zijn overgelegd geldt dat echter niet. Gezien de financiële bedrijfsgegevens in de bijlagen moeten deze e-mails worden aangemerkt als vertrouwelijke informatie. De aannemer heeft geen ontheffing verleend door in te stemmen met de algemene voorwaarden van het kantoor. In de VGBA is in de artikelen 16 tot en met 18 uitgewerkt hoe en wanneer de accountant vertrouwelijke gegevens mag gebruiken. Van deze (wettelijke) bepalingen kan niet bij overeenkomst worden afgeweken. Het college vindt de ondertekening van de algemene voorwaarden te algemeen om te gelden als toestemming voor het openbaar maken van gegevens in het kader van een tuchtprocedure. Deze bepaling is zo algemeen geformuleerd dat je die niet kunt zien als de schriftelijke vastlegging voor een specifiek doel, zoals in artikel 16 VGBA staat bij de aanhef en onder d.

Ook het beroep op artikel 21 Rv slaagt niet. Volgens dit artikel moeten partijen (binnen een civiele procedure) alle feiten die van belang zijn voor de beslissing volledig en naar waarheid aanvoeren. ‘Volledig’ houdt in dit verband in dat alle feiten moeten worden aangevoerd die relevant zijn voor de oplossing van het geschil. Het college wijst erop dat een partij, die vreest dat vertrouwelijke gegevens in de openbaarheid komen, op basis van artikel 27 lid 1 Rv kan vragen de zaak te behandelen met gesloten deuren, bijvoorbeeld omdat de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van partijen dit eist.

Op grond van het fundamentele beginsel van vertrouwelijkheid had de relatiebeheerder moeten onderzoeken:

  • in hoeverre de gegevens of inlichtingen die hij had vertrouwelijk waren;
  • hoe hij kon voorkomen dat de vertrouwelijke informatie in de openbaarheid zou komen.

In dit geval had hij:

  • de rechtbank kunnen vragen de zaak (deels) te behandelen achter gesloten deuren;
  • ervoor kunnen kiezen om in de dagvaarding slechts te verwijzen naar de e-mailberichten in plaats van die volledig als bijlagen bij te voegen.

Als de rechter hem dan zou hebben bevolen de e-mailberichten alsnog over te leggen, had hij dit met een beroep op gewichtige redenen kunnen weigeren of had hij de rechter kunnen zeggen dat uitsluitend de rechter kennis mocht van de e-mailberichten (artikel 22, tweede lid, Rv). Volgens de parlementaire geschiedenis bij artikel 22 Rv kunnen vertrouwelijke bedrijfsgegevens een gewichtige reden vormen, zie Kamerstukken II, 1999/2000, 26855, nr. 5, blz. 29).

De Accountantskamer had klachtonderdeel f dus gegrond moeten verklaren ten aanzien van de relatiebeheerder.

Ad h, i en j Onderbouwing oordeelonthouding

De aannemer vindt dat de registeraccountants (het verweer inzake) hun oordeelonthouding onvoldoende hebben onderbouwd. Wat onder meer ontbreekt is een aansluiting tussen het cijfermatig overzicht dat zij op 30 augustus 2017 hebben overhandigd aan de aannemer en de cijfers die uiteindelijk hebben geleid tot de oordeelonthouding.

Volgens de accountants hebben zij de verklaring van oordeelonthouding terecht afgegeven en is deze voldoende onderbouwd. Daarbij komt dat zij de aannemer stap voor stap hebben betrokken bij de totstandkoming. Zo hebben de accountants op basis van de bespreking van 8 september 2017 de interne notitie ‘Stappen afwikkeling controle jaarrekening 2016 (…) versie 2’ opgesteld. Tijdens het telefonisch overleg daarover heeft de aannemer nadrukkelijk ingestemd met een oordeelonthouding en is onder meer afgesproken dat:

  • een bedrag van 853.586 euro negatief zou worden gecorrigeerd op de projecten;
  • een bedrag van 731.620 euro positief zou worden gecorrigeerd op de projecten;
  • het negatieve resultaat op de projecten zo werd aangepast (deze verwerking is als zodanig opgenomen in het controledossier);
  • een fout in de jaarrekening over de in 2015 niet volledig verwerkte naheffing omzetbelasting wordt hersteld.

De aannemer heeft het voorstel van de accountants afgewezen om een onafhankelijk calculatiebureau te laten vaststellen in hoeverre de begrote projectkosten redelijk zijn en de juistheid van de waardering van deze projecten te laten beoordelen. Gevoegd bij de mogelijk materiële onzekerheid en diepgaande invloed op de jaarrekening 2016 vinden de accountants alleen een verklaring van oordeelonthouding passend. De gepastheid blijkt ook uit het ‘Memo aanvullende werkzaamheden (…) B.V.’.

De accountants merken op dat zij in de conceptcontroleverklaring hebben geprobeerd de gebruikers van de jaarrekening zo goed mogelijk te informeren door de bestaande onzekerheden te kwantificeren. De eerste concepttekst is na overleg met de aannemer aangepast. Daarna zijn zij het met de aannemer eens geworden over de uiteindelijke tekst van de controleverklaring. Kortom, de aannemer is van meet af aan volledig betrokken bij de afronding van het controleproces, heeft steeds de relevante stukken ontvangen en een uitvoerige toelichting gekregen op het waarom van de oordeelonthouding.

Het college is met de Accountantskamer eens dat de aannemer tegenover het gedetailleerde verweer van de accountants onvoldoende heeft onderbouwd waarom op onjuiste gronden een verklaring van oordeelonthouding zou zijn afgegeven. Ook op de totstandkoming van de oordeelonthouding hebben de accountants de aannemer voldoende inzicht geboden. Dat de accountants bepaalde stukken pas in de loop van de procedure hebben overgelegd en dat de aannemer niet alle interne notities van de accountants heeft, betekent nog niet dat de oordeelonthouding onvoldoende zou zijn toegelicht. Uit het dossier blijkt genoegzaam dat beide partijen verschillende besprekingen met elkaar hebben gevoerd en stukken hebben uitgewisseld over de geschilpunten in de jaarrekening 2016.

Wellicht had de verklaring van oordeelonthouding kunnen worden voorkomen als de aannemer had meegewerkt aan het inschakelen van een onafhankelijk calculatiebureau en een onafhankelijk oordeel over het geschil ten aanzien van de projectwaardering.

De aannemer is onduidelijk over welke stukken van de accountant hij mist en wil hebben. Volgens het college heeft de Accountantskamer terecht gezegd dat een accountant niet zonder meer op verzoek van zijn cliënt een dossier hoeft af te geven en met name niet als het gaat om stukken die de accountant zelf heeft vervaardigd en bewerkingen die de accountant zelf heeft uitgevoerd. Volgens het college hebben de accountants zich in de civiele procedure en in deze tuchtprocedure niet beroepen op het retentierecht. De accountants hebben dan ook niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door de aannemer geen volledige inzage te geven in het definitieve controledossier.

Maatregel

Waarschuwing voor de relatiebeheerder.

Annotatie Lex van Almelo

Een bouwbedrijf en het accountantskantoor dat de jaarrekening controleert, verschillen onder meer van mening over de waardering van enkele projecten. Het kantoor geeft na veel overleg en correspondentie een verklaring met een oordeelonthouding af, omdat:

  • de aannemer niet de gevraagde informatie levert;
  • de aannemer het voorstel afwijst om een onafhankelijk calculatiebureau te laten kijken naar de projectkosten en de waardering;
  • het gaat om een onzekerheid van materiële betekenis.

Het gesteggel over de waardering van de projecten heeft het kantoor meer tijd en energie gekost dan overeengekomen was. Als de aannemer het vertikt om de rekening voor het meerwerk te betalen, laat de relatiebeheerder namens het kantoor een dagvaarding uitbrengen. De bijlagen van de dagvaarding bevatten vertrouwelijke informatie over onder andere een vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst en e-mailcorrespondentie met vertrouwelijke bedrijfsgegevens.

De informatie over de vaststellingsovereenkomst is openbaar gemaakt in de jaarrekening 2016 en het publicatieverslag 2016 die zijn gedeponeerd bij KVK (zoals de KvK zich tegenwoordig laat noemen). De vlieger van het kantoor – dat de klant via de algemene voorwaarden heeft ingestemd met verstrekking in gerechtelijke procedures – gaat niet op. De VGBA staat slechts enkele uitzonderingen toe op de geheimhouding. Het instemmen met een algemeen geformuleerde bepaling in de algemene voorwaarden is onvoldoende om aan te nemen dat de aannemer schriftelijk akkoord is gegaan met het verstrekken van de vertrouwelijke gegevens.

De waarheidsplicht uit het Wetboek van Rechtsvordering vormt in de ogen van het college geen wettelijke uitzonderingsgrond op de geheimhoudingsplicht. Het college is het daarom eens met de aannemer dat de Accountantskamer dit klachtonderdeel gegrond had moeten verklaren en legt alsnog een waarschuwing op aan de relatiebeheerder. Het college geeft aan wat het kantoor had kunnen doen om zich in de procedure te houden aan de geheimhoudingsplicht:

  • verwijzen naar de vertrouwelijk informatie in plaats van deze bij voorbaat te verstrekken;
  • als de rechter dan naar de informatie vraagt, verzoeken om de zaak achter gesloten deuren te behandelen, zodat alleen de rechter er kennis van neemt;
  • het bevel van de rechter om de e-mailberichten alsnog over te leggen weigeren met een beroep op gewichtige (privacy)redenen.

De registeraccountants komen met de schrik vrij. De aannemer heeft de verwijten over de oordeelonthouding - die niet onderbouwd zou zijn en achter zijn rug om tot stand zou zijn gekomen – onvoldoende aannemelijk gemaakt, net als de zeven resterende klachtonderdelen.

reacties

Reageer op dit artikel

Spelregels debat

    Aanmelden nieuwsbrief

    Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

    Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.