» Direct naar annotatie

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een bedrijf dat handelt en bemiddelt in sportpaarden verkoopt via een veiling een paard voor drie ton. De handelaar levert het paard 's avonds op 17 februari 2015 af, maar de volgende dagen blijkt het dier amper te kunnen lopen wegens 'hanentred' – een loop met een opgetrokken been. Op 25 februari 2015 laat de koper weten dat het paard niet voldoet aan de koopovereenkomst. Drie maanden later ontbindt de koper de overeenkomst. Zij wil haar geld terug. In april 2021 bepaalt het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat de verkoper de koopsom moet terugbetalen plus een schadevergoeding.

De accountant van de verkoper stuurt op 2 maart 2015 om 22:31 een e-mail aan een notaris, waarin hij vraagt of die "zo spoedig mogelijk (bij voorkeur nog deze week)" een nieuwe werkmaatschappij wil oprichten namens de holding van de handelaar. De nieuwe bv wordt een zustermaatschappij van de oorspronkelijke bv en "de doelomschrijving is vergelijkbaar" met die van de bv die het paard heeft verkocht. De nieuwe bv "zal gaan functioneren als werkmaatschappij" en de oorspronkelijke bv "als verkooporganisatie" die "een percentage" ontvangt "van de verkoopopbrengst die men weet te realiseren voor paarden die eigendom zijn van" de nieuwe werkmaatschappij.

Een half uur later mailt de registeraccountant aan zijn collega dat:

• de paardenhandelaar die middag is langsgekomen;
• de paardenhandelaar onlangs een paard heeft verkocht voor 300.000 euro en dat bedrag inmiddels ook heeft ontvangen;
• het paard vier dagen na aflevering ineens kreupel bleek, terwijl de koper tijdens die vier dagen enthousiaste sms'jes had gestuurd naar de verkoper;
• de koper het paard terug wil leveren en de betaalde koopsom terug eist;
• de handelaar hierdoor besefte dat ook de werkmaatschappij hem onvoldoende bescherming biedt;
• de handelaar de verkoopopbrengst direct heeft doorgestort naar de holding, die nog een fors bedrag tegoed had van de werkmaatschappij;
• de overige paarden natuurlijk nog wel in deze werkmaatschappij zitten met een mogelijke forse meeropbrengst;
• op grond hiervan is besloten een verkooporganisatie op te tuigen;
• de handelaar zijn totale voorraad paarden zal verkopen aan de nieuwe werkmaatschappij, die zo spoedig mogelijk zal worden opgericht.

De accountant vraagt zijn collega of die zo spoedig mogelijk de actuele voorraad in kaart wil brengen en mailt verder dat:

• de oorspronkelijke werkmaatschappij een commissie zal krijgen voor de gerealiseerde verkopen ter hoogte van bijvoorbeeld 2 tot 3 procent;
• een andere mogelijkheid is dat deze bv de paarden inkoopt bij de nieuwe bv tegen 97 of 98 procent van diens gerealiseerde verkoopopbrengst;
• de waarde van de paarden op deze manier buiten de risicosfeer blijft;
• de risico's bij de handelaar immers niet zozeer zitten bij de inkopen, omdat hij nooit koopt tegen de hoofdprijs, maar met name bij de verkopen;
• als de oude bv bijvoorbeeld 5.000 euro provisie ontvangt bij een verkoopprijs van 300.000 euro of een inkoop heeft van 295.000 euro men bij deze bv hooguit de provisie of de gerealiseerde bruto marge kan claimen;
• deze dan namelijk altijd nagenoeg leeg is, omdat de paarden zijn onder gebracht bij de nieuwe werkmaatschappij;
• de handelaar zelfs heeft overwogen om voor elk paard een aparte bv op te richten;
• dit zeer bewerkelijk lijkt, vooral omdat je vooraf niet kunt inschatten welke paarden succes hebben.

Op 4 maart 2015 wordt een administratiekantoor, dat is vernoemd naar de handelaar, alsmede een holding en de tweede werkmaatschappij opgericht. Vanaf dat moment is de handelaar de bestuurder van de holding en de holding bestuurder van beide werkmaatschappijen. Op 30 september 2015 draagt de oorspronkelijke werkmaatschappij al haar activa over aan de nieuwe bv, inclusief tweeëndertig paarden tegen de boekwaarde van 228.959 euro. De bv die het paard verkocht, keert de opbrengst vervolgens uit als dividend.

De bv die het benentrekkende paard heeft verkocht, negeert de betalingsverplichting die het gerechtshof heeft opgelegd. De paardenkoopster begint daarop een civiele procedure tegen de handelaar uit hoofde van onrechtmatige daad. De advocaat van de handelaar legt de accountant op 5 december 2021 om 22:15 uur per e-mail enkele vragen voor. Uit de antwoorden van de accountant blijkt dat:

• het juist is dat de handelaar op het moment dat zijn bv aansprakelijk werd gesteld de nieuwe werkmaatschappij heeft laten oprichten;
• die bv op 4 maart 2025 is opgericht; niet met het doel om de oorspronkelijke bv leeg te halen en de verhaalsmogelijkheid van de koper te minimaliseren, maar om de paardenhandelaar te beschermen;
• de activiteiten zijn overgeheveld naar de nieuwe bv, maar de oorspronkelijke bv niet is leeggehaald;
• de paarden tegen dezelfde waarderingsgrondslag zijn overgedragen als waarvoor die bij de oorspronkelijke bv in de boeken stonden;
• de winst op het verkochte paard gewoon is gevallen in de oorspronkelijke bv;
• de aansprakelijkheid is beperkt door de overige reserves bij de werkmaatschappijen uit te keren als dividend;
• dit een gebruikelijke en verstandige handeling is;
• de accountant niet met stukken kan aantonen dat de herstructurering al eerder in gang is gezet;
• de datum 4 maart 2015 geen toevallige datum is, maar een gevolg is van de actie van de paardenkoopster.

Op 17 december 2021 stuurt de accountant deze antwoorden naar de advocaat van de handelaar met als begeleidende tekst: "Ik hoop dat u ik met bijgaande informatie wat munitie heb kunnen aanreiken voor de rechtzaak".

De Rechtbank Noord-Nederland oordeelt op 31 mei 2023 dat moet worden aangenomen dat de activa zijn overgeheveld met het oogmerk het verhaal door de koper op de activa van de verkopende bv te voorkomen. De rechtbank vindt dit onrechtmatig. Of de koper door deze overheveling schade heeft geleden moet volgens de rechtbank worden bepaald door de situatie van de verkopende bv kort vóór de herstructurering en kort ná de herstructurering te vergelijken met de situatie in dezelfde periode zonder deze herstructurering.

Op verzoek van de advocaat van de paardenhandelaar maakt de accountant een vergelijking die de paardenhandelaar inbrengt in de procedure bij de Rechtbank Noord-Nederland. De rechtbank verklaart in januari 2024 voor recht dat de paardenhandelaar onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de koper en veroordeelt hem om 460.034,02 euro te betalen aan de koper vermeerderd met rente en kosten. De paardenhandelaar heeft hiertegen hoger beroep ingesteld en begint in juni 2024 een kort geding om de executie van het rechtbankvonnis te schorsen totdat in hoger beroep is beslist.

In de dagvaarding voor dit kort geding staat dat de accountant 215.000 euro beschikbaar stelt. De handelaar en het kantoor van de accountant sluiten hiervoor op 4 juni 2024 een geldleningsovereenkomst. Daarna is het kort geding ingetrokken.

De paardenkoopster dient een klacht tegen de accountant in bij de Accountantskamer.

Klacht

De accountant heeft:

1. welbewust een onrechtmatige herstructurering opgezet om een crediteur van de paardenhandelaar te benadelen;
2. een subjectief en onzorgvuldig expertrapport opgesteld in een juridische procedure;
3. via zijn accountantskantoor een groot geldbedrag geleend aan de paardenhandelaar, zodat deze kon voldoen aan de veroordeling door de rechtbank.

Oordeel

De klachtonderdelen a en b zijn deels gegrond; klachtonderdeel c is ongegrond.

Ad a Onrechtmatige herstructurering

De Accountantskamer passeert het verweer van de accountant dat de herstructurering voortkomt uit het advies dat al in 2011 is gegeven aan de handelaar om diens bedrijfsvoering te beschermen. Dit verweer valt namelijk niet te rijmen met de e-mails van 2 maart 2015. In de e-mail van de accountant aan zijn collega staat onomwonden dat:

• de aanleiding van de herstructurering was dat de koper het paard wilde terugleveren en de betaalde koopsom opeiste;
• de handelaar hem dit die middag had verteld;
• de werkmaatschappij de handelaar onvoldoende bescherming bood;
• de handelaar de verkoopopbrengst direct had doorgestort naar de holding, maar de overige paarden volgens de accountant nog in de werkmaatschappij zaten met een mogelijk forse meeropbrengst.

In het zicht van de claim heeft de accountant de handelaar geadviseerd en geholpen om van de werkmaatschappij een verkooporganisatie te maken, waarbij de totale voorraad paarden tegen de boekwaarde is overgedragen aan de nieuw opgerichte bv. De accountant heeft er bij de notaris op aangedrongen dat die vennootschap zo spoedig mogelijk zou worden opgericht. Ook heeft hij zijn collega gevraagd zo spoedig mogelijk de actuele voorraad van de werkmaatschappij in kaart te brengen.

Het verweer van de accountant dat toen nog onduidelijk was of de koopsom moest worden terugbetaald, snijdt geen hout. De rechter had de vordering van de koper weliswaar nog niet toegewezen, maar de accountant wist dat de koopster de koopsom terug wilde. Het doel van de herstructurering was daarom de (waarde van de) paarden buiten de risicosfeer te houden. Op een vraag van de advocaat antwoordt de accountant dat de timing van de herstructurering niet toevallig is, maar een gevolg van de actie van de paardenkoopster. De accountant heeft de risico's geïnventariseerd en zijn insteek was dat de paarden werden ondergebracht bij de nieuwe bv en de oorspronkelijke werkmaatschappij na de herstructurering - op de ontvangen provisie na - nagenoeg leeg zou blijven.

Daarom is de klacht gegrond dat de accountant bewust heeft geadviseerd een herstructurering door te voeren, zodat de bv die het paard verkocht geen verhaal zou bieden. Door zo'n herstructurering te adviseren en te (laten) implementeren is de accountant niet eerlijk en niet oprecht opgetreden. Hij heeft daarmee in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van integriteit. Door deze handelwijze heeft hij bovendien het accountantsberoep in diskrediet gebracht en zo het fundamentele beginsel van professionaliteit geschonden.

Ad b Subjectief expertrapport

Dit klachtonderdeel bestaat uit vijf verwijten.

Het eerste verwijt is dat de accountant de opdracht om dit rapport op te stellen niet had mogen aanvaarden omdat hij de architect is van de herstructurering. Hij had daardoor een belang bij de uitkomst van de procedure en was daarom niet onafhankelijk en niet objectief. De Accountantskamer vindt dat een accountant bij de dienstverlening steeds alert moet zijn op mogelijke belangenverstrengeling, zeker in een jarenlange klantrelatie als hier. De accountant stuitte bij het verzoek om een rapport op te stellen op een serieuze bedreiging van zijn objectiviteit.

Allereerst vertegenwoordigde hij als partijdeskundige voor de handelaar een bijzonder belang. In de toelichting op artikel 11 VGBA staat dat het vertegenwoordigen van een bijzonder belang altijd leidt tot een bedreiging van de objectiviteit als gevolg van belangenbehartiging. Bovendien had de rechtbank op 31 mei 2023 geoordeeld dat de activa van de oude bv naar de nieuwe werden overgeheveld om verhaal van de koper op de bv te voorkomen die het paard had verkocht en dat dit onrechtmatig was. De accountant heeft een leidende rol gespeeld bij deze onrechtmatige herstructurering. Daardoor bestond bij het opstellen van het rapport ook een onaanvaardbaar risico dat hij zich niet aan het fundamentele beginsel van objectiviteit (artikel 11 VGBA) zou houden vanwege bedreigingen als gevolg van eigenbelang en zelftoetsing.

Als de accountant een bedreiging voor de naleving van het fundamentele beginsel van objectiviteit identificeert en beoordeelt, moet deze onderzoeken of een maatregel de bedreiging afdoende kan mitigeren en die maatregel vastleggen. Als er geen maatregel bestaat om de bedreiging afdoende weg te nemen, moet de accountant de professionele dienst niet leveren. Op de zitting heeft de accountant verklaard dat:

• hij alleen antwoord heeft gegeven op vragen van de advocaat van de handelaar en de opdracht niet zag als een rapport van een expert;
• hij er van tevoren wel over heeft nagedacht of hij de opdracht kon uitvoeren;
• hij het rapport heeft besproken met collega's.

De Accountantskamer vindt dit geen diepgaande serieuze professionele oordeelsvorming. Wat hij precies heeft gezien als een bedreiging en wat zijn overwegingen waren, heeft hij niet duidelijk gemaakt op de zitting. Hij heeft zich alleen afgevraagd: "Wie moet het anders doen?". De mogelijke bedreigingen van zijn objectiviteit heeft hij dus onvoldoende onderkend en geen professionele oordeelsvorming toegepast om de gevolgen voor de uitvoering van zijn opdracht af te wegen.

Het tweede verwijt is dat de accountant zich voor het rapport heeft gebaseerd op de jaarrekeningen van de twee bv's zonder deze financiële informatie op enigerlei wijze te verifiëren. De accountant is echter duidelijk geweest over de financiële informatie die hij heeft gebruikt bij zijn beoordeling, terwijl hij in dit geval niet verplicht was de gebruikte informatie uit de jaarrekeningen te verifiëren.

Het derde en vierde verwijt houdt in dat de accountant essentiële informatie heeft weggelaten bij de berekening van de hypothetische vermogenspositie van de oorspronkelijke werkmaatschappij. Zo zijn van de tweeëndertig paarden, die bij de herstructurering zijn overgedragen tegen een boekwaarde van 228.959 euro, zeventien paarden binnen twee jaar doorverkocht voor 1.038.071 euro, volgens de klagende koopster.

De Accountantskamer stelt vast dat de rechtbank wilde weten of de klaagster als gevolg van de onrechtmatige daad schade heeft geleden en daarom de situatie van de bv kort vóór en kort na de herstructurering wilde vergelijken met de situatie zonder herstructurering. De accountant heeft die periode niet beoordeeld, maar zich gebaseerd op de jaarrekeningen 2015 tot en met 2022 van beide bv's. Op de zitting bij de Accountantskamer heeft de accountant verklaard dat hij de opdracht niet goed begreep.

Omdat de vraagstelling van de rechtbank duidelijk is, kan de Accountantskamer zich niet aan de indruk onttrekken dat het rapport zo is opgesteld om daarmee de conclusie te kunnen onderbouwen "dat ook zonder de herstructurering het eigen vermogen (…) op termijn zwaarder negatief zou zijn geweest". Gezien de vraag van de rechtbank is het niet verdedigbaar om de jaren 2015 tot en met 2022 te betrekken bij de vergelijking. De accountant heeft met deze insteek van zijn rapport de objectieve waarheidsvinding op ongepaste wijze belemmerd.

Tenslotte verwijt de koopster de accountant dat hij geen hoor en wederhoor heeft toegepast. De accountant voert aan dat de koper zelf een accountant had en alle gelegenheid had om bedenkingen tegen zijn rapport aan de orde te stellen. Dat heeft zij volgens de accountant ook gedaan. De accountant miskent hier volgens de Accountantskamer mee dat hoor en wederhoor bedoeld is om een deugdelijke grondslag voor een rapportage te verkrijgen.

Uit Handreiking 1127 volgt niet dat het toepassen van hoor en wederhoor altijd verplicht is bij een opdracht die wordt uitgevoerd ter ondersteuning bij (potentiële) geschillen. De advocaat van de koper heeft op de zitting desgevraagd niet kunnen aangeven op welke punten de accountant meer informatie moest verkrijgen via hoor en wederhoor. Dat de accountant er via hoor en wederhoor op had kunnen worden gewezen dat hij zijn opdracht onjuist heeft uitgevoerd, had de klagende koopster ook in de civiele procedure en in haar reactie op het rapport naar voren kunnen brengen. De accountant heeft op dit punt dus niet in strijd gehandeld met de regels.

Al met al zijn van dit klachtonderdeel het eerste, derde en vierde verwijt gegrond en de andere verwijten ongegrond. De accountant heeft met het rapport in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van objectiviteit en vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.

Ad c Geldlening

Via het kantoor van de accountant is 215.000 euro geleend aan de handelaar, zodat die kon voldoen aan het vonnis van de rechtbank. Volgens de klaagster heeft de accountant dit gearrangeerd. De accountant voert aan dat de geldlening niet door hem is verstrekt noch door zijn werkgever.

De Accountantskamer vindt het aangaan van een geldlening met een cliënt niet verboden, maar een niet te verwaarlozen bedreiging voor de objectiviteit. In dit geval is de geldlening op 6 juni 2024 ondertekend door de naamgever van het accountantskantoor. Deze betrokkenheid van het kantoor van de accountant kan zijn weerslag hebben op de professionele diensten van de accountant die daar werkt. In de (zwartgelakte passages in de) geldleningsovereenkomst komt de naam van de accountant voor. Op de zitting heeft de accountant daarover niets willen zeggen vanwege de geheimhoudingsverplichting uit die overeenkomst.

De klaagster heeft niet gesteld dat de accountant op of na 6 juni 2024 nog diensten verleent of zal verlenen aan de paardenhandelaar, waarbij de objectiviteit wordt bedreigd. Er is geen sprake geweest van een bedreiging. Mocht die in de toekomst opdoemen dan zal de accountant professionele oordeelvorming moeten toepassen.

Maatregel

Tijdelijke doorhaling voor drie maanden. De accountant heeft zijn klant geadviseerd over de herstructurering van zijn bedrijven en heeft die gerealiseerd. Hij had daarbij moeten beseffen dat zijn handelen zeer nadelige gevolgen zou hebben voor de klaagster, die na overheveling van de belangrijkste activa geen verhaal meer zou hebben voor haar vordering. De rechtbank vindt de herstructurering onrechtmatig. De accountant heeft alleen gelet op de belangen van zijn klant en is geheel uit het oog verloren dat hij ook moet handelen in het algemeen belang en bij zijn dienstverlening eerlijk en oprecht moet optreden. De accountant heeft in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van integriteit en het fundamentele beginsel van professionaliteit. Ook weegt mee dat hij met zijn partijdeskundigenrapport de waarheidsvinding heeft belemmerd. Verder getuigt zijn mededeling aan de advocaat van zijn klant -  "Ik hoop dat u ik met bijgaande informatie wat munitie heb kunnen aanreiken voor de rechtzaak" - van een gebrek aan objectiviteit en professionele distantie. Op de zitting heeft de accountant verklaard dat hij het misschien anders had moeten doen. Wat hij daarmee bedoelt, blijft echter vaag, terwijl hij weinig zelfreflectie en leervermogen toont.

Annotatie Lex van Almelo

Voor de achtergrond van de klacht kunnen we terecht bij RTV Noord: "Jan Brouwer van de Purioso Hoeve snapt niets van de uitspraak van het Gerechtshof in Leeuwarden waardoor hij vier ton moet betalen aan de Noorse miljardairsvrouw Kristin Andresen. (…) Andresen kocht in 2015 het paard Handsome O. van Jan Brouwer. Later bleek het paard geblesseerd te zijn. Handsome O. was aangemeld voor een hengstenkeuring in het Deense Herning, maar de dag na aflevering in Denemarken, waar Andresen haar paarden stalt, werd de hengst kreupel uit de box gehaald. (…) Verkoper Jan Brouwer uit Zevenhuizen, een hoefsmid en een arts verklaarden dat het paard kerngezond was bij de verkoop. In Denemarken bleek dat niet het geval te zijn. Daar dook de diagnose 'hanentred' op. Brouwer heeft volgens eigen zeggen nog tien dagen na het afleveren van Handsome O. positieve berichtjes ontvangen van Andresen. (…) Als er wat was geweest dan had ze er direct wel een dierenarts bij gehaald."

Om te beginnen is het curieus dat RTV Noord de privacy van Handsome O. beschermt en de verkoper en koper voluit noemt. Het bericht maakt in ieder geval duidelijk wat de inzet is van de zaak en waarom de verkoper niet bereid is de koopsom terug te betalen. Zelfs niet als het gerechtshof zegt dat hij dat moet doen. De overtuiging dat Brouwer een fitte hengst heeft verkocht, kan ook verklaren waarom de accountant van Brouwer op het idee komt zijn trouwe klant een bedrijfsconstructie te adviseren om de verhaalsmogelijkheid van Andresen te frustreren: breng de paarden van de fokkerij onder in een nieuwe bv en laat in de oude bv alleen betaalde verkoopprovisies van 2 tot 3 procent achter. De accountant zegt dat het de bedoeling was Brouwer te beschermen, maar zijn e-mails aan een collega en de advocaat van Brouwer spreken dit tegen.

Wat de hanentred betreft: op basis van de verschillende – wel en niet onderbouwde – getuigenverklaringen oordeelt het gerechtshof dat het gebrek bij Handsome O. is ontstaan tussen de verkoop op de veiling en de aflevering in Denemarken. Het risico lag toen bij Brouwer, niet bij Andresen. Brouwer zegt tegen RTV Noord dat hij niet begrijpt waarom het hof hem wel veroordeelt, terwijl de kantonrechter op basis van dezelfde verklaringen de vorderingen van Andresen afwees. Brouwer betaalde de vier ton daarom niet. Hij kan zich veilig wanen door de constructie die de accountant voor hem heeft opgetuigd. Als Andresen bij de rechtbank alsnog betaling probeert af te dwingen, zegt de rechtbank dat deze constructie onrechtmatig is. De vraag is of - en zo ja hoeveel – schade Andresen heeft geleden door de herstructurering. De rechtbank wil daarom weten wat de vermogenssituatie van de Puriosohoeve met en zonder de herstructurering was. De advocaat van Brouwer laat de accountant een partijrapport uitbrengen. De accountant baseert zich ondanks de duidelijke vraag van de rechtbank op de jaarrekeningen 2015 tot en met 2022. Zijn verklaring is dat hij de vraag verkeerd had begrepen.

De Accountantskamer heeft de indruk dat de gekozen aanpak beter aansluit op de conclusie dat Purioso zonder herstructurering ook weinig verhaalsmogelijkheden zou hebben gehad. De tuchtrechter vindt dat de accountant bij het opstellen van het rapport het objectiviteitsbeginsel heeft geschonden. Hij heeft de bedreiging voor de objectiviteit wel opgemerkt, maar zich alleen afgevraagd wie het rapport anders had moeten opstellen? Het adviseren en optuigen van de constructie vindt de Accountantskamer een schending van het integriteits- en professionaliteitsbeginsel.

De accountant levert de tuchtrechter een streek, waarover de Accountantskamer niet lijkt te vallen. Hij zorgt ervoor dat via zijn kantoor 215.000 euro wordt uitgeleend aan Brouwer, zodat die de vier ton kan betalen. De accountant overlegt een geldleningscontract met zwartgelakte passages, waarin zijn naam en betrokkenheid onzichtbaar zijn gemaakt. De Accountantskamer heeft die passages kennelijk tegen het licht gehouden. De accountant geeft desgevraagd geen toelichting en beroept zich op zijn contractuele geheimhoudingsplicht.

De rechtbank en de tuchtrechter op het verkeerde been willen zetten, een onrechtmatige constructie adviseren en opzetten en tenslotte bij de tuchtrechter geen greintje zelfreflectie en leervermogen aan de dag leggen – dan kom je goed weg met drie maanden schorsing.