Opinie 01 februari 2012

AFM versus Ernst & Young

Toen ik vorige week schreef over stilte voor de storm kon ik niet bevroeden dat de AFM kort daarna het boetebesluit inzake Ernst & Young zou openbaren. Omdat niet voldaan zou zijn aan de zorgplicht, dit ‘gelet op het structurele karakter van de geconstateerde tekortkomingen in de controledossiers.'

Oeps, dat is nogal wat. Zeker als je leest dat er in zes van de tien controledossiers door de externe accountants 'ontoereikende controle-informatie' is verkregen. De selectie van die tien dossiers door de AFM - op een totaal van 2.842 door Ernst & Young afgeronde controles - heeft risicogestuurd plaatsgevonden en wel op basis van de eigen risicokwalificatie van Ernst & Young.

Dat maakt de bevindingen van de AFM nog opmerkelijker: ze zijn geconstateerd ten aanzien van dossiers waaraan Ernst & Young zelf een hoger risicoprofiel heeft toegekend. In normaal Nederlands: waar verhoogde dijkbewaking noodzakelijk was. Maar daarin hebben de accountantsorganisatie en haar externe accountants gefaald.

De verdedigingslinie van Ernst & Young is onder meer dat wordt 'benadrukt dat de inhoud van de afgegeven controleverklaringen niet ter discussie staat'. Wat mij betreft een niet ter zake doende constatering die vooral voor de bühne en het sentiment wordt gedaan. Immers, de AFM heeft slechts die onderdelen van het dossier onderzocht waarin ‘bijzondere controlerisico's' zitten. Geen integrale toetsing dus en de AFM doet al helemaal geen uitspraak over de afgegeven verklaringen.

Bovendien betreft het AFM-toezicht systeemtoezicht. In casu ging het om de naleving van de zorgplicht van Ernst & Young: zorgt deze accountantsorganisatie ervoor dat de externe accountants voldoen aan de relevante wet- en regelgeving?

Nee dus, althans volgens de AFM. Het kan dus goed zijn dat in een specifiek dossier die zorgplicht is geschonden en er toch een juiste controleverklaring is afgegeven. Maar dat is dan niet dankzij maar ondanks de accountantscontrole. Die constatering kan niet anders leiden dan tot de vrees dat het in het onderzochte geval en/of toekomstige gevallen fout kan gaan.

De tweede verdedigingslinie van Ernst & Young betreft een vaktechnische. Het wordt gegooid op geschilpunten die voortkomen ‘uit afwijkende interpretaties van enkele controlestandaarden'. Met name inzake de wijze van documenteren (COS 230) en het steunen op controlewerkzaamheden van andere accountants uit het netwerk (COS 600).

Documenteren zal altijd een twistpunt blijven. De norm die de AFM heeft gehanteerd is weliswaar gekoppeld aan COS 230 maar sluit aan op de eigen richtlijnen van Ernst & Young waarin onder meer staat: ‘Bovendien is het uitsluitend aftekenen van werkstappen zonder enig (ander) bewijs van uitgevoerde werkzaamheden ook nooit voldoende: If it is not documented, it is not done! Ofwel Niet gedocumenteerd is niet gecontroleerd!'

De interpretatie van COS 600 is al eens in het tuchtrecht aan de orde geweest: de kwestie Deloitte-partner Van den Dries inzake de controle van Ahold. Daarin heeft de tuchtrechter enkele piketpalen geslagen. Een daarvan is dat de aftekenend accountant best mag steunen op het werk van zijn collega's binnen het netwerk, maar dat in 'buitengewone omstandigheden' meer aansturing is vereist.

Maar zelfs als die omstandigheden er niet zijn, is enige betrokkenheid van de aftekenend accountant bij de werkzaamheden van derden - ook indien die uit het eigen netwerk komen - noodzakelijk om verantwoordelijkheid voor de door hen uitgevoerde controlehandelingen te kunnen dragen. Die betrokkenheid moet met name blijken uit de opzet van de controle en de planning daarvan en de evaluatie van de bevindingen.

Kortom: het 'standje' van de AFM richting Ernst & Young is terecht indien haar constatering juist is, namelijk dat 'de externe accountant als eindverantwoordelijke geen leidende rol heeft gehad in het opstellen van een controleplanning'.
De feiten die de AFM in het boetebesluit noemt onderbouwen dat - simpel aan de hand van een tijdlijn op basis van dossierstukken van de accountant - en de accountantsorganisatie weerlegt de constatering ook naar mijn smaak onvoldoende.

Het gaat op belangrijke onderdelen van het boetebesluit dus in het geheel niet om een interpretatieverschil, maar om een waardering van de feiten. Wat de AFM heeft gedaan is niet meer dan zeggen: Da mihi facta, dabo tibi ius. Ofwel: geef mij feiten en ik zal U recht geven.

Op deze site werd geconstateerd dat het in het boetebesluit gaat om 156 pagina's vol details. Maar ook werd de vraag gesteld of de boete van ruim 54.000 euro wel zo ernstig is.

Om met dat laatste te beginnen: dat is de maximale boete die de AFM in casu kon opleggen. Dat heeft de wetgever zo bepaald en kan de AFM dus niet worden aangewreven. Sterker: laten we er voor pleiten dat de boetes voor de vergrijpen zoals in casu aan de orde zijn veel hoger worden. De Ernst (!) van het boetebesluit afmeten aan de omvang van de boete is een onjuiste vorm van scorebordjournalistiek.

Die details zijn nodig om het AFM-besluit te onderbouwen. Ook daar komt de AFM in het wettelijk systeem niet onderuit. Temeer daar Ernst & Young veel van de conclusies die volgen uit  de feiten - op basis van eigen dossiers - niet erkent en bovendien voornemens is bezwaar aan te tekenen.

Bij dat laatste past de kwalificatie 'helaas'. Het zou Ernst & Young sieren de boete te accepteren en te voldoen in plaats van dure overheidscapaciteit te vergen in een tijd- en arbeidsintensieve bezwaarprocedure. Het uitdiepen en beslechten van eventuele interpretatieverschillen van COS 230 en COS 600 kan ook op een simpelere wijze tussen de AFM, de accountantsorganisatie en anderen tot stand komen. Dit temeer nu de voorzieningenrechter - in naar ik verwacht duidelijke bewoordingen * - het verzoek van Ernst & Young om het besluit (nog) niet openbaar te maken heeft afgewezen. Een teken aan de wand voor het vervolg van de bezwaarprocedure.

Het voorgaande gaat veel over vaktechnische en procedurele zaken. Maar uiteindelijk gaat het om de inhoud. Het gaat om de vertrouwensfunctie die de accountant - gegeven diens wettelijke taak - ten behoeve van het maatschappelijk verkeer behoort te vervullen. Daar heeft Ernst & Young gegeven de AFM-constateringen wel degelijk in gefaald.

Sterker: er zijn ook kanttekeningen te plaatsen bij een jaarrekening (en de controleverklaring). In paragraaf 2.2.3 van het boetebesluit wordt een zeer lezenswaardige casus beschreven.

De casus handelt over een jaarrekening waarin het onderhanden werk te hoog was weergegeven. De externe accountant heeft dat geconstateerd en de cliënt ‘diverse keren geadviseerd' de Kamer van Koophandel te informeren 'dat de cijfers moeten worden ingetrokken vanwege ernstige tekortkomingen'. De cliënt doet dat echter niet omdat 'de kredieten dan helemaal zouden opdrogen'.

Het is dit soort casuïstiek waarin een accountant verder hoort te gaan dan 'constateren' en 'adviseren'. Het gaat er in dit soort gevallen om te 'corrigeren'. Zichtbaar en tastbaar voor de buitenwereld. Indien de cliënt het niet zelf wil corrigeren, dan behoort de accountant het te doen. Terecht wijst de AFM op VGC-bepaling A-110.2, waarbij overigens ook verwezen had kunnen worden naar A-140.7 (‘maatschappelijk juist').

Saillant is dat een schuldeiser in deze casus stelt misleid te zijn, waarna deze een betaling van Ernst & Young vordert. Hoewel de accountantsorganisatie betwist schadeplichtig te zijn, kiest zij ervoor een bedrag te betalen en een lening te verstrekken.

Dat doe ik nu nooit indien ik met een door mij betwiste vordering te maken krijg...