Opinie

Cover your ass letter (deel II): de advocaat en het tuchtrecht

In een vorige blog liet ik de spanning zien tussen de accountancyregels (NV COS 501: de controlerend accountant moet een advocaat op zijn minst vragen om ‘de redelijkheid van de inschattingen van het management’ ten aanzien van rechtszaken en claims te bevestigen) en de advocatenregels. Die verbieden de advocaat een waardering van de proceskansen of procesrisico’s aan de accountant te verstrekken.

In dit tweede deel van deze vaktechnische serie ga ik in op het advocatentuchtrecht en de advocatenbrief. In deel III zal ik ingaan op hetzelfde thema in het accountantstuchtrecht en in deel IV op een recente uitspraak van de civiele rechter, waarin de accountant die steunt op een advocatenbrief onrechtmatig handelen wordt verweten. Afhankelijk van de belangstelling en reacties van lezers kan nog een vijfde deel volgen, waarin ik de belangrijkste conclusies samenvat.

Soms staat ter discussie of advocaten zich aan hun regels houden. Zie in deze bijvoorbeeld de uitspraak van het Hof van Discipline van 3 juni 2013. In die kwestie schreef de advocaat in een advocatenbrief aan NV X (let op: dus niet aan de accountant van NV X) het volgende:

'Wij zijn in 2008 en 2009 betrokken geweest bij het beantwoorden namens de Vennootschap van vragen die zijn gesteld door enkele voormalige cliënten van de Vennootschap over de afwikkeling van betalingen die hebben plaatsgevonden via de notariële derdenrekening in dossiers die binnen de vennootschap bekend staan als het X-dossier en het Y-dossier. In deze dossiers zijn in 2008 en 2009 door de Vennootschap ook aansprakelijkstellingen ontvangen. Er zijn in deze zaak tot op heden geen juridische procedures tegen de Vennootschap aanhangig, maar deze zijn wel aangezegd. Het financieel belang van deze zaak bedraagt op grond van een grove schatting circa € 500.000.'

Deze advocatenbrief is met medeweten van de aangeklaagde advocaat door X NV doorgezonden aan haar accountant. Omstreeks de datum waarop de advocatenbrief is afgegeven, heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen een medewerker van de advocaat en de accountant van X NV.

X NV heeft uiteindelijk in de jaarrekening over 2009 voor de claim in de twee dossiers een voorziening getroffen van € 500.000. Als gevolg daarvan zijn de gezamenlijke winstuitkeringen van de aandeelhouders/notarissen van X NV met dat bedrag verminderd. Klager 1 was tot 1 september 2009 aan het kantoor van X NV verbonden als aandeelhouder/notaris.

In april 2010 heeft de accountant van X NV een goedkeurende verklaring op de jaarrekening afgegeven. Daarin was de voorziening opgenomen, wat heeft geleid tot een vermindering van het winstaandeel van de klagers. Die zijn daarom van mening dat de betrokken advocaat hun belang heeft geschaad.

Uiteindelijk geeft het Hof van Discipline de klagers voor een deel gelijk. De brief van de advocaat aan X NV is niet rechtstreeks maar via X NV bij de accountant terecht gekomen; de advocaat heeft wat dat betreft de richtlijn niet overtreden. Maar in het telefonisch overleg tussen een medewerker van de advocaat en de accountant is door die medewerker wel een inschatting gegeven van de proceskansen. De accountant heeft (heel goed!) een verslag van het gesprek gemaakt en dat in zijn dossier vastgelegd. De juistheid van die vastlegging is door de advocaat niet weersproken en dus gaat deze alsnog nat.

Voor zover relevant citeer ik wat door de accountant is vastgelegd: '[De medewerker van verweerder] schat in dat, indien de zaak wordt doorgezet, [X NV] al of niet via een procedure verplicht zal worden tot betaling. Dit op grond van onzorgvuldig handelen;
[De medewerker van verweerder] schat in dat niet het gehele geclaimde bedrag tot schade van [X NV] zal leiden. Op grond van de nu bekende feiten schat hij het risico op ca EUR 500K in.
'

Op basis van dit citaat stelt het Hof dat de advocaat de richtlijn voor het afgeven van een verklaring ten behoeve van accountants heeft overtreden. Maar dat leidt niet tot het opleggen van een maatregel, aldus het Hof, omdat in dit geval artikel 46 van de Advocatenwet niet is overtreden. Dit artikel gaat kort gezegd over hoe een advocaat hoort te handelen (zoals het naleven van de zorgplicht en betamelijk handelen). Het Hof motiveert dit als volgt:

'Verweerder heeft weliswaar de letter van de richtlijn geschonden, maar niet het belang dat de geschonden norm beoogt te beschermen, te weten de vertrouwelijkheid van het door hem met X NV gevoerde overleg. In de lawyer’s letter wordt immers niet onderbouwd op welke gegevens verweerder zijn schatting baseert.'

Verder gaat het in deze zaak om de klacht en de vraag of de advocaat onzorgvuldig heeft gehandeld, nu de accountant het oordeel van de advocaat mogelijk als doorslaggevend voor zijn eigen oordeel ten aanzien van de jaarrekening en de af te geven verklaring heeft beschouwd.

Het Hof gaat hier niet in mee en merkt op 'dat het in de eerste plaats op de weg van de accountant lag om te beoordelen of die schatting aanvaardbaar was, en dat - mede in het licht daarvan - de advocatentuchtrechter zich dient te beperken tot marginale toetsing.'

Het Hof volgt hier wat mij betreft de juiste weg. De NV COS stelt immers dat de accountant de advocatenbrief slechts als een hulpmiddel mag zien. Hij kan een advocaat weliswaar vragen naar diens inschatting over de proceskansen van de gecontroleerde, maar nu een advocaat daar niet op mag antwoorden moet de accountant op een andere manier tot voldoende en geschikte controle-informatie komen. Als de advocaat wel een inschatting geeft, is dat voor de accountant een hulpmiddel om te komen tot voldoende en geschikte controle-informatie.

Hoewel ik in deze blog vooral het handelen van de advocaat centraal stel, maak ik toch nog een opmerking over de accountant. Die kwam namelijk in deze zaak ook voor de tuchtrechter. Volgens de klager had de accountant ten aanzien van de voorziening onvoldoende werkzaamheden verricht en de jaarrekening daarom ten onrechte voorzien van een goedkeurende verklaring.

De klacht was ongegrond. De accountant had het goed gedaan. Hij was niet louter afgegaan op de verklaringen van de gecontroleerde en ook niet louter op de advocatenbrief (dat is immers slechts een hulpmiddel) en de toelichting daarop. Ten aanzien van de schatting over de hoogte van de voorziening oordeelt de tuchtrechter in beroep: 'Dat het hierbij gaat om een schatting die mede is gebaseerd op een inschatting van de kans dat claims terzake van de doorgestorte derdengelden in rechte afdwingbaar zijn, betekent niet dat niet is voldaan aan het vereiste in RJ 252, alinea 201, onder c dat een betrouwbare schatting kan worden gemaakt van de omvang van de verplichting.'

De accountant heeft het in dit geval dus prima gedaan. Of de accountant dat ook altijd doet als het gaat om de advocatenbrief, daarover een volgende keer meer…

Wat vindt u van deze opinie?

Reacties 80 1 Spelregels debat

Gerelateerd

reacties

Reageer op dit artikel

Spelregels debat

    Aanmelden nieuwsbrief

    Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

    Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.