Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Voorgeschiedenis en context

Een gerechtsdeurwaarder heeft een negatieve bewaringspositie van drieënhalve ton, zegt het Bureau Financieel Toezicht, dat belast is met het preventief financieel toezicht op gerechtsdeurwaarders. Het BFT stelt ook vast dat de gerechtsdeurwaarder herhaaldelijk zijn financiële en administratieve verplichtingen niet nakomt.

Namens het BFT dienen drie registeraccountants een klacht in bij de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders. In december 2010 ontzet deze tuchtrechter de deurwaarder uit zijn ambt. Het Gerechtshof Amsterdam bekrachtigt deze beslissing later.

De lopende dossiers van het kantoor worden met de curator afgewikkeld door een eerste en een tweede waarnemer. De tweede maakt ondanks een conservatoir beslag geld over aan de curator.

De voormalig gerechtsdeurwaarder dient drie gelijkluidende klachten in tegen de drie BFT-accountants bij de Accountantskamer. De BFT-accountants zouden onder meer:

• onjuiste en misleidende informatie hebben verstrekt aan de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders;
• geen hoor en wederhoor hebben toegepast en het onschuldvermoeden genegeerd;
• in het klachtschrift bij de Kamer van Gerechtsdeurwaarders ten onrechte hebben vermeld dat de bewaringspositie van de deurwaarder per 31 december 2009 negatief was, terwijl de deurwaarder dit niet had gerapporteerd;
• hebben geprobeerd de klager "kost wat het kost" uit het deurwaardersambt ontzet te krijgen;
• op basis van rapporten die zijzelf hebben opgesteld geëist dat de deurwaarder werd geschorst of ontzet uit zijn ambt.

De Accountantskamer verklaart de klachten tegen de drie accountants in juni 2012 ongegrond.

De Accountantskamer gaat ervan uit dat accountants die een wettelijke taak uitoefenen als toezichthouder zich volgens de VGC primair moeten houden aan de regels die gelden voor hun taakuitoefening. Als zij zich aan die regels houden, kan dat niet leiden tot een gegronde tuchtklacht, tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen.

De BFT-accountants hebben hun wettelijke toezichttaak uitgeoefend in overeenstemming met de principes van de Verordening Gedragscode. Zij hebben niet gemarchandeerd met:

• het recht op hoor en wederhoor;
• het recht op voldoende tijd om de verdediging voor te bereiden;
• de onschuldpresumptie.

Het BFT is niet alleen afgegaan op de aangifte, maar ook op informatie van de bank. De accountants hadden hierbij geen hoor en wederhoor hoeven toepassen, omdat de Praktijkhandreiking 1112 inzake persoonsgericht onderzoeken niet van toepassing is bij de uitvoering van een wettelijke toezichttaak.

Op grond van gegevens die de deurwaarder zelf heeft verstrekt, heeft het BFT terecht geoordeeld dat deze een negatieve bewaringspositie had van 356.000 euro. De deurwaarder heeft niet aannemelijk gemaakt dat de accountants tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld.

De deurwaarder is in beroep gegaan tegen deze uitspraak. Dat beroep hangt nog.

In mei 2012 had de deurwaarder al een extra klacht ingediend tegen één van de accountants. Die klacht is in december 2012 niet-ontvankelijk verklaard. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft het hoger beroep tegen deze beslissing in februari 2014 gegrond verklaard en de zaak verwezen naar de Accountantskamer, die hierover nog geen beslissing heeft genomen.

Nieuwe zaak

De hier samengevatte uitspraak betreft een nieuwe klacht.

In december 2012 zegt de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders na een klacht van een crediteur dat de tweede waarnemer inderdaad geen geld had mogen overmaken naar de curator. Voor een maatregel ziet de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders echter geen aanleiding. Omdat duidelijke regels bij de waarneming ontbreken is het voor een waarnemend gerechtsdeurwaarder niet eenvoudig de juiste koers te bepalen. De tuchtrechter gaat er ook vanuit dat deze waarnemer geen kwade bedoelingen had.

In april 2013 controleert één van de BFT-accountants de waarneming van het kantoor van de geschorste deurwaarder. Dan blijkt dat medewerkers niet goed zijn omgegaan met de nieuwe kwaliteitsrekening die sinds enige tijd wordt gebruikt. In juli 2013 legt de voormalige groepscontroller van het kantoor tegenover een kandidaat-notaris een verklaring onder ede af over de bewaringspositie per ultimo 2009.

De controller verklaart dat één van de BFT-accountants haar onder druk heeft gezet om de bewaringspositie in te dienen en dat zij dit "uiteindelijk maar naar eigen berekening en goedvinden" heeft gedaan, maar dat de ingediende bewaarpositie onjuist is.

In het najaar van 2013 dient de deurwaarder opnieuw een klacht in tegen de drie accountants.

Klacht

De accountants hebben (en bij b: één van de accountants heeft):

a. toegestaan dat de tweede waarnemer gelden aan de derdengeldrekening heeft onttrokken ten gunste van "niet-derdengeld-rechthebbenden" en daardoor geen goed toezicht uitgeoefend, waardoor de klager financiële schade lijdt;

b. de controller bewogen of onder druk gezet een foutieve rapportage in te dienen;

c. verzuimd om de bewaringspositie die de controller heeft ingediend te controleren op juistheid en hebben deze sterk afwijkende bewaringspositie zonder nader onderzoek als juist opgevoerd in de tuchtklacht van 11 oktober 2010 tegen de klager;

d. in 2010/2011 opzettelijk "selectief" gedrag vertoond met de bedoeling de deurwaarder "veroordeeld" te krijgen.

Oordeel

De klachtonderdelen a en b zijn ongegrond, klachtonderdelen de c en d zijn niet-ontvankelijk.

Ad c en d

Deze verwijten zijn ook gemaakt in de eerdere klacht van 30 augustus 2011. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kunnen verwijten opnieuw ter inhoudelijke beoordeling aan de Accountantskamer worden voorgelegd. Van zulke omstandigheden is hier geen sprake, zodat de klacht op deze punten niet-ontvankelijk is.

Maar als zij wel ontvankelijk waren geweest, dan had de Accountantskamer ze ongegrond moeten verklaren. De deurwaarder heeft destijds inlogcodes aangevraagd en gekregen om de bewaringspositie van zijn kantoor digitaal in te dienen bij het BFT. Hij liet dit over aan medewerkers. Daarvóór (tot januari 2010) diende hij steeds de bewaringspositie steeds zelf per e-mail in. Eén van de BFT-accountants heeft naar aanleiding van de ingediende bewaringsposities meerdere keren gesprekken gevoerd met de deurwaarder. Daarom valt niet in te zien hoe de accountants onder deze omstandigheden kan worden verweten dat zij ondeskundig, onzorgvuldig, dan wel onvoldoende professioneel zouden hebben gehandeld.

Ad b

Eén van de BFT-accountants bestrijdt "met klem" dat hij de controller onder druk heeft gezet - laat staan om een foutieve opgave te doen. Hij heeft in juli 2011 niet de controller herhaaldelijk persoonlijk benaderd, maar heeft de deurwaarder diverse herinneringen gestuurd, "conform de reguliere rappelprocedures".

De deurwaarder heeft geen concrete feitelijkheden aangevoerd en geen stukken, waaruit het verweten gedrag kan worden afgeleid en heeft dit verwijt dus niet aannemelijk gemaakt.

Ad a

De deurwaarder heeft ter onderbouwing van zijn klacht gewezen op een uitspraak van de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders. Daaruit blijkt volgens hem dat er onregelmatigheden zijn geconstateerd in de afwikkeling van de derdengelden door de tweede waarnemer. Uit een e-mail van één van de accountants aan de tweede waarnemer zou blijken dat twee BFT-accountants bij een controle ook onregelmatigheden ten aanzien van de administratie van de derdengelden hebben geconstateerd.

De twee BFT-accountants hebben de uitspraak pas opgezocht toen de deurwaarder deze klacht indiende en raakte dus toen pas op de hoogte van de inhoud van de uitspraak. Uit die uitspraak volgt niet dat zij laakbaar hebben gehandeld, maar wel dat de waarnemer te voortvarend te werk is gegaan door gelden over te maken op de kwaliteitsrekening van het kantoor van de curator. Daardoor zijn echter geen rechthebbenden benadeeld.

Verder voeren de accountants aan dat uit de aangehaalde e-mail juist blijkt dat het BFT actie heeft ondernomen nadat het BFT onregelmatigheden in de administratie had opgemerkt. Die onregelmatigheden houden geen verband met de verweten betalingen aan niet-derdengeldrechthebbenden.

De Accountantskamer stelt vast dat de deurwaarder dit gemotiveerde verweer niet heeft betwist en zijn verwijt ook niet nader heeft onderbouwd met concrete feitelijkheden of stukken.

Maatregel

Geen.