Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Twee mannen hebben een investeringsmaatschappij opgericht in de vorm van een Ltd die gevestigd is op de Britse Maagdeneilanden. De investeringsmaatschappij treedt toe tot een investeringsstructuur. Aan het hoofd daarvan staat een andere op de Britse Maagdeneilanden gevestigde Ltd.

De moeder-Ltd sluit een ‘loan facility’-overeenkomst met een onderneming die in Panama is gevestigd. De Panamese onderneming mag maximaal 16,4 miljoen lenen tegen een vaste rente van 6,875%.  Van 2007 tot en met 2010 maakt de moeder-Ltd grote bedragen over naar de Panamese onderneming, die keurig rente betaalt. De investeringsmaatschappij sluit een total return swap af met deze onderneming.

Een registeraccountant van een big four-kantoor in Nederland controleert de boeken van de twee Ltd’s. Over de jaren 2007 en 2008 komt hij bij beide Ltd’s met een oordeelonthouding, omdat hij te weinig informatie heeft over:

• de investering van 4 miljoen euro van de moeder-Ltd in de Panamese onderneming in 2007;
• de investering van 5,5 miljoen euro van de moeder-Ltd in de Panamese onderneming in 2008;
• de investering van 5,7 miljoen euro van de investeringsmaatschappij in de moeder-Ltd in 2007;
• de investering van 6,4 miljoen euro van de investeringsmaatschappij in de moeder-Ltd in 2008;
• de total return swap in de balans van de investeringsmaatschappij in 2008.

Eind 2009 draagt de moeder-Ltd de lening over aan een dochter-Ltd. Volgens de jaarrekening over 2009 is de hoofdsom op 25 februari 2011 (sic) terugbetaald aan deze dochter, waarna het bedrag wordt geherinvesteerd in een ‘time deposit’.

De accountant geeft in maart 2011 respectievelijk april 2011 een goedkeurende controleverklaring af bij de jaarrekeningen 2009 en 2010 van de moeder-Ltd.

Hetzelfde jaar verplaatsen de investeringsmaatschappij en de moeder-Ltd hun zetel naar Malta. Met ingang van boekjaar 2011 controleert de Maltese vestiging van het accountantskantoor de jaarrekeningen van de moeder-Ltd.

In de loop van 2013 blijkt  dat de investeringsmaatschappij haar verplichtingen aan haar investeerders niet kan voldoen, omdat de moeder-Ltd onvoldoende middelen heeft om een uitkering aan de investeringsmaatschappij te doen. Eén van de oprichters van de investeringsmaatschappij pleegt eind 2013 zelfmoord.

Eén van de investeerders, de vader van de andere oprichter van de investeringsmaatschappij, dient een klacht in tegen de voormalig accountant.

Klacht

De accountant:

I. had de controleopdrachten voor de jaarrekeningen moeten weigeren, omdat de lening en de total return swap overduidelijk valse overeenkomsten waren;

II. heeft ten onrechte nagelaten in duidelijke ‘disclaimers of opinion’ te waarschuwen voor het gevaar van de lening;

III. heeft verwijtbaar en ten onrechte gesteld dat de financiële jaarstukken over 2009 en 2010 een ‘fair and true’ beeld gaven van de financiële toestand van de moeder-Ltd en haar geldstromen, nu hij de terugbetaling van de lening zonder controle heeft aanvaard;

IV. heeft zijn zorgplicht tegenover de moeder-Ltd en haar investeerders geschonden en in feite meegeholpen aan het ‘verdoezelen’ van een fraude die de overleden oprichter doorlopend pleegde.

Oordeel

De klacht is ongegrond.

De accountant heeft onder meer aangevoerd dat:

• de klager niet heeft aangetoond dat de lening en de swap echt frauduleus zijn;
• zijn rol beperkt was tot het controleren van de stukken die het management van de Ltd’s aanreikte;
• hij oordeelonthoudingen afgaf, omdat hij onvoldoende informatie had;
• hij, voordat hij een goedkeurende verklaring afgaf bij de latere jaarrekeningen van de moeder-Ltd, het management meermaals vroeg inzicht te verschaffen in de lening, maar het management antwoordde dat het de accountant daarover niet mocht informeren, wat door de Panamese onderneming is bevestigd;
• hij bij de controle van de jaarrekening 2008 op basis van zelfstandig onderzoek heeft vastgesteld dat de Panamese onderneming werd gehouden door een Panamese trustmaatschappij;
• hij desgevraagd kopieën van paspoorten van de bestuurders van deze trustmaatschappij had ontvangen;
• aanvullend online onderzoek heeft gedaan;
• er al met al toch onduidelijkheid bleef bestaan over de waarde van de lening, omdat hij geen informatie had over de kredietwaardigheid van de Panamese onderneming;
• hij daarom over 2008 een expliciet onderbouwde verklaring van oordeelonthouding heeft afgegeven.

Dat het doel van de lening niet was vermeld in de leningovereenkomst en dat er geen zekerheden waren bedongen of verstrekt, vindt de Accountantskamer geen aanwijzingen voor fraude. Ook de informatie die de accountant zelf heeft verzameld, hoefde geen vraagtekens op te roepen over de werkelijke bedoelingen van de overeenkomst. De accountant heeft terecht een expliciet gemotiveerde verklaring van oordeelonthouding afgegeven. Daarmee heeft hij ervoor gewaarschuwd dat het geld eventueel niet terug zou komen, wat uiteindelijk ook is gebeurd. Er was geen reden om een verklaring met beperking of een afkeurende verklaring te geven.

Wat de goedkeurende verklaringen over 2009 en 2010 betreft, kon de accountant ervan uitgaan dat de lening in februari 2011 was afgelost. Dat het afgeloste bedrag op een ‘blocked time deposit’ terechtkwam, is niet ongebruikelijk. De klager heeft niet duidelijk gemaakt waarom de accountant had kunnen en moeten weten dat:

• de lening was afgelost met geld dat de Panamese onderneming had geleend van een bank in Luxemburg;
• het afgeloste bedrag daarbij in een deposito is gezet;
• de dochter-Ltd haar vermogen aan die bank had verpand als zekerheid voor de lening die de bank had verstrekt aan de Panamese onderneming.

De accountant mocht ook uitgaan van de afgegeven Letters of Representation (LoR), omdat de bestuurders beide brieven hadden ondertekend. Dat deze bestuurders toen al waren ontslagen, hoefde geen twijfel op te roepen. In een e-mail bij de tweede LoR stond namelijk dat de nieuwe bestuurders nog niet benoemd waren vanwege de zetelverplaatsing naar Malta. Hij mocht ervan uitgaan dat de juiste bestuurders hadden ondertekend.

Maatregel

Geen.

Meer informatie

De Rechtbank Amsterdam heeft in mei 2016 een claim tegen KPMG in deze zaak afgewezen.