Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een vastgoedbeleggingsmaatschappij beheert via een dochter-bv een beleggingsfonds, dat een eigen raad van commissarissen heeft en onder toezicht staat van de AFM. Als de bestuurders van het fonds mot krijgen, stelt de AFM het fonds onder verscherpt toezicht.

De Ondernemingskamer laat in 2011 een onderzoek uitvoeren naar mogelijk wanbeleid bij de vastgoedbeleggingsmaatschappij, schorst de twee fondsbestuurders en stelt een interim-bestuurder aan. De interim verkoopt de aandelen van de beleggingsmaatschappij aan een Duits bedrijf voor 1,3 miljoen euro. De koper zal een deel betalen van de eventuele verkoopopbrengst van activa. Verder zal de koper een deel betalen van de nog te onvangen vergoeding die de beleggingsmaatschappij verschuldigd was voor het beheer van het fonds. Deze vordering wordt vastgesteld op 3.345.379 euro. Begin 2012 worden de aandelen overgedragen.

Een registeraccountant deed sinds 2010 de controle bij de vastgoedbeleggingsmaatschappij en de dochter-bv’s en gaf goedkeurende verklaringen af bij de jaarrekeningen. In de jaarrekening 2011 van één van de dochter-bv’s is het volgende opgenomen:

• een vordering voor een beheervergoeding, die de dochter-bv van het fonds tegoed heeft, en die wegens mogelijke oninbaarheid is verlaagd van ruim vijfenhalve tot een kleine drie ton;
• een dividend van 1.587.618 euro;
• een post ‘Uitbestede beheeractiviteiten’ van 2.526.247 euro.

In de jaarrekening 2012 van deze dochter-bv is een vordering op het fonds opgenomen van 593.274 euro uit hoofde van beheervergoeding, waarop 280.571 in mindering is gebracht wegens mogelijke oninbaarheid. Van de berekende beheervergoeding voor 2012 is eenderde onbetaald gebleven. In de jaarrekening 2012 van het fonds staat bijna één miljoen euro aan management fee voor het beheer; de hoogte is een percentage van de waarde van de activa. De jaarrekeningen over 2013 van beide vennootschappen vertonen dezelfde posten met vergelijkbare bedragen. Elders stond dat een vordering van anderhalf miljoen euro aan managementvergoedingen zou worden omgezet in aandelen in het fonds.

Eén van de voormalige fondsbestuurders dient een klacht in tegen de accountant.

Klacht

I. er is verzuimd in de jaarrekeningen 2011 en 2012 van de dochter-bv een vrijval van een zeer materiële omvang op te nemen, waardoor ook sprake is van een fiscale fraude, die de accountant niet heeft gemeld;

II. er is in strijd met het share purchase agreement (SPA) en het prospectus afgezien van management fee voor de dochter-bv; in plaats daarvan heeft een derde vennootschap kosten in rekening gebracht bij het fonds plus kosten voor ‘advisory services’ en hierbij heeft de accountant verzuimd om deze fraude te melden;

III. in de jaarrekening 2011 van de dochter-bv zijn ten onrechte kosten opgenomen voor ‘uitbestede beheeractiviteiten aan A Property Services’ waarbij ten onrechte niet is gecorrigeerd voor de kosten die hiervoor in 2010 ten laste zijn gebracht van de dochter-bv en de betalingen aan A Property Services niet zijn verantwoord;

IV. de accountant heeft steeds onvoldoende inzicht gegeven in de toezichtkosten en is niet professioneel-kritisch genoeg geweest, omdat hij de verviervoudiging van de AFM-kosten zonder voldoende toelichting had moeten zien als ‘red flags’ voor fraude.

Oordeel

De klacht is ongegrond.

Ad I

De accountant heeft ter verdediging onder meer aangevoerd dat:

• de verschuldigde beheervergoeding met het oog op de aandelenverkoop van de aandelen was gefixeerd op 3.345.379 euro;
• deze vordering een gefixeerde boekwaarde had van 1.945.379 euro op grond van het dividendbesluit van de ava van de dochter-bv en een onderliggend bestuursmemo;
• de vordering op basis van het share purchase agreement en een amendement gedeeltelijk is omgerekend naar boekwaarde en betaalbaar is gesteld als dividend in natura voor een bedrag van 1.587.618 euro;
• deze dividenduitkering is verwerkt in de jaarrekening 2011 van de dochter-bv;
• in de jaarrekening 2011 van de dochter-bv geen voorziening is getroffen voor de vordering vanwege verschuldigde management fee, maar een voorziening is vermeld van 280.571 euro;
• deze voorziening het restant betrof van de nominale vordering ad 565.201 euro op het fonds die nog niet was overgedragen aan de beleggingsmaatschappij omdat de vrij uitkeerbare reserves van de dochter-bv dat niet toelieten;
• hetzelfde is gebeurd met andere management fee-vorderingen;
• van een vrijval van een voorziening geen sprake was.

Tegenover dit verweer heeft de klager niet aannemelijk gemaakt dat de accountant zich bij zijn controlewerkzaamheden niet onafhankelijk van de directie heeft opgesteld en de boekhoudkundige verwerking van de voorzieningen verkeerd heeft beoordeeld.

Ad II

De accountant heeft aangegeven dat een en ander wel juist was en is toegelicht. De Accountantskamer vindt dat de klager niets tegenover dit verweer heeft ingebracht;

ziet niet in waarom de accountant het betalen van beheervergoedingen ad 72.690 en 273.000 euro aan een derde had moeten aanmerken als ‘wegsluizen’ en zo’n bedoeling had moeten onderkennen bij de gesloten managementovereenkomst of de SPA.

Het is daarom niet aannemelijk geworden dat de accountant tekort is geschoten in zijn controlewerkzaamheden. Wel is de Accountantskamer het met de klager eens dat het financiële overzicht, dat de jaarrekening biedt in 2011, 2012 en 2013, op meerdere punten niet strookt met de afspraken die de beleggingsmaatschappij heeft gemaakt met de Duitse koper. Maar de dochter-bv en het fonds waren geen partij bij de SPA. Dat de Belastingdienst op onderdelen tot een ander oordeel kwam, maakt niet uit.

Ad III

Dit klachtonderdeel is feitelijk onvoldoende onderbouwd. Verder hoefde de accountant niet te oordelen dat de in de jaarrekening 2011 verantwoorde kosten van 120.000 euro geen zakelijke kosten waren. De klager heeft dit niet onderbouwd, omdat hij alleen verwijst naar een rapport van de stille curator maar dit rapport niet heeft overgelegd.

Dat de accountant wist dat over deze kosten een procedure liep bij de Ondernemingskamer betekent niet dat hij daarom op dit punt aanvullende controlewerkzaamheden had moeten uitvoeren.

Ad IV

De klager heeft niet onderbouwd dat de verviervoudigding van het bedrag, dat in de opvolgende jaarrekeningen van het fonds is opgenomen aan toezichtkosten, wijst op fraude. De accountant heeft na onderzoek vastgesteld dat dit kwam door de omzetting van een open-end- naar een closed-end-beleggingsinstelling, waardoor het fonds onder de Wet toezicht financiële verslaggeving kwam te vallen. Los daarvan is een grote stijging van toezichtkosten op zich geen indicatie voor mogelijke fraude. Er is ook geen beroepsregel die voorschrijft dat zo’n post bij een bepaalde toename in de jaarrekening moet worden toegelicht.

Maatregel

Geen.