Tuchtrecht

Zuiver gehandeld als bestuurder bij broedertwist

Een registeraccountant, die door de Ondernemingskamer was benoemd als interim-bestuurder van een door ruzie verlamd bedrijf, heeft niet onjuist gehandeld bij de pogingen om het bedrijf te verkopen.

Accountantskamer

Zaaknummers:
17/1064 Wtra AK
Datum uitspraak:
16 oktober 2017
Oordeel:
ongegrond
Maatregel:
geen
Status:
bevestigd, CBb 11 september 2018, 17/1759
Vindplaats:
ECLI:NL:TACAKN:2017:66, Samenvatting CBb-uitspraak

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

De oprichter van een kalvermesterij overlijdt in 2002. Uit zijn familiebedrijf en uit de vennootschap onder firma van één van zijn zonen, die stallen en voedersystemen bouwt, komt een nieuw bedrijf voort. Dit nieuwe bedrijf produceert vloeibare voeding voor kalveren en lactose voor de levensmiddelenindustrie.

De stallen- en voedersystemen-vof wordt bestuurd door één van zijn zonen. Na het overlijden van de vader treedt de andere zoon toe als firmant. In 2006 worden de broers verdacht van verboden praktijken. Door de affaire wordt de continuïteit van de firma bedreigd. Daarom wordt de firma ondergebracht bij het voeding- en lactosebedrijf.

Aanvankelijk is de echtgenote van één van de broers de dga van het voeding- en lactosebedrijf. Volgens afspraak kunnen beide broers te allen tijde de aandelen in dit bedrijf opeisen. Op grond van een managementovereenkomst gaan beide de broers de directie voeren van het bedrijf.

In 2014 sommeert één van de broers zijn schoonzus om mee te werken aan de levering van de helft van de aandelen. De schoonzus weigert. Samen met haar man zegt zij de managementovereenkomst met deze broer op. Daarna worden er aandelen uitgegeven met stem-, zeggenschaps- en/of winstrechten, die in handen komen van de schoonzus en haar man. De voorzieningenrechter in Zutphen verplicht de schoonzus en haar man in kort geding om de helft van de aandelen te leveren aan de broer. Het stel gaat in hoger beroep.

De onderneming wordt volledig verlamd door het conflict. De Ondernemingskamer schorst de man als bestuurder van het bedrijf en benoemt een registeraccountant tot interim-bestuurder. Een jurist beheert de aandelen van het bedrijf, dat op omvallen staat. De accountant probeert het bedrijf te verkopen. Er zijn twee serieuze biedingen: eentje van 15,5 miljoen euro een eentje van 15,55 miljoen.

Omdat de aandeelhouders het niet eens worden over de bieders, hakken de accountant en de jurist de knoop door. De keuze valt om verschillende redenen op de koper die het meest biedt. Bij een due diligence-onderzoek valt echter meteen een lijk uit de kast: de broer die getrouwd is met de schoonzus heeft met de koper in een ‘side deal’ afgesproken dat hij de eerste vijf jaar na de verkoop een kwart van de winst zal ontvangen.

De accountant en de andere bieder vinden het biedingsproces oneerlijk. De accountant laat beide gegadigden een aangepast bod uitbrengen. De broers bedreigen daarna niet alleen elkaar, maar ook beide bieders, die vervolgens afhaken.

De onderneming wordt failliet verklaard. De schoonzus en haar man claimen 4,6 miljoen euro van de accountant en dienen een klacht tegen hem in bij de Accountantskamer.

Klacht

De accountant heeft:

a. niet eerlijk en niet oprecht gehandeld;

b. niet zakelijk en professioneel gehandeld en zijn oordeel laten aantasten door subjectiviteit;

c. het accountantsberoep in diskrediet gebracht;

d. ondeskundig en onzorgvuldig gehandeld.

De accountant heeft dit gedaan door de reeds geaccepteerde bieding van 15,55 miljoen ongeldig te verklaren, hoewel hij daarvoor geen volmacht of mandaat meer had. Nadat hij aanvankelijk voor de bieder van 15,55 miljoen had gekozen, was zijn volmacht uitgewerkt. De reden om een streep te zetten door het geaccepteerde bod was volstrekt ondeugdelijk. De koper bepaalt immers hoe hij de overgenomen bedrijfsactiviteiten verder wil bestieren en wie hij daarbij onder welke voorwaarden wil betrekken. Met de ‘ongeldigverklaring’ heeft de accountant de klagers blootgesteld aan een onvoorstelbaar groot risico, terwijl hij daarvoor geen speciale volmacht/mandaat had.

Oordeel

De klacht is ongegrond, want niet goed onderbouwd.

Het verwijt dat de accountant de bieding ten onrechte ongeldig heeft verklaard en daarmee een onvoorstelbaar groot risico heeft genomen, is feitelijk ongefundeerd. Nadat de side deal aan het licht kwam, heeft hij de bieding niet ongeldig verklaard maar de onderhandelingen met de bieder voortgezet. Met deze bieder is hij mondeling een aanpassing overeengekomen van de eerder geaccepteerde bieding. Deze aanpassing kwam erop neer dat het afgesproken winstaandeel van een kwart niet zou toevallen aan de klager, maar zou toekomen aan de vennootschap. De prijs van de goodwill zou worden bijgesteld naar 6,5 miljoen euro.

Als de Ondernemingskamer een bestuurder aanwijst moet deze zich bij de vervulling van zijn taak weliswaar net als de statutaire bestuurder richten naar het belang van de vennootschap en de verbonden onderneming. Daarbij heeft hij de nodige beoordelingsruimte. Afgezien van specifieke vaktechnische aangelegenheden handelt de bestuurder pas tuchtrechtelijk verwijtbaar als zijn handelingen met enige afstand bekeken als onjuist moeten worden aangemerkt. Daarbij kan de tuchtrechter aansluiten bij de civiele rechter die pas spreekt van onbehoorlijk bestuur als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden hetzelfde zou hebben gedaan als de aangesproken bestuurder.

De financiële toestand van het bedrijf was zo beroerd dat de accountant op (zeer) korte termijn een beslissing moest nemen over de overname van de aandelen of activa door een derde. Daarbij waren de aandeelhouders met elkaar verwikkeld in een diepgaand conflict. De Accountantskamer kan zich goed voorstellen dat de accountant de afspraken met de bieder snel wilde aanpassen. Ook al omdat de side deal moeilijk te rijmen was met de initiële bieding, waarin stond dat de bieder de arbeids- dan wel managementovereenkomsten met de beide broers niet zou overnemen.

Dat de overname niet is doorgegaan, kan de accountant niet worden verweten nu vast staat dat:

  • beide overnamekandidaten een tweede bieding zouden doen;
  • beide broers zeiden dat de ander hun voorkeurskandidaat had bedreigd;
  • beide bieders hebben gezegd dat zij afzagen van een tweede bieding vanwege de dreigementen (ook tussen de broers onderling).

Maatregel

Geen.

reacties

Reageren op een artikel kan tot drie maanden na plaatsing. Reageren op dit artikel is daarom niet meer mogelijk.

Aanmelden nieuwsbrief

Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.