Tuchtrecht

Objectief en professioneel gehandeld bij familieruzie

Een registeraccountant, die door de Ondernemingskamer was benoemd als interim-bestuurder van een door ruzie verlamd boerenbedrijf, is niet onzakelijk of subjectief opgetreden bij de poging het bedrijf te verkopen.

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Zaaknummers:
17/1759
Datum uitspraak:
11 september 2018
Oordeel:
hoger beroep ongegrond / klacht ongegrond
Maatregel:
geen
Status:
definitief
Vindplaats:
ECLI:NL:CBB:2018:492

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Als de oprichter van een kalvermesterij in 2002 overlijdt, ontstaat er ruzie in de tent. Eén van zijn zonen heeft met zijn vrouw een vennootschap onder firma, die stallen en voedersystemen bouwt. Na het overlijden van de vader treedt de andere zoon toe als firmant. Uit deze firma en het familiebedrijf komt een nieuw bedrijf voort, dat vloeibare voeding voor kalveren produceert en lactose voor de levensmiddelenindustrie. Aanvankelijk is de echtgenote van één van de broers de dga van dit nieuwe bedrijf.

Als de broers worden verdacht van verboden praktijken en de continuïteit van de stallen- en voedersystemenfirma onder druk staat, wordt de firma ondergebracht bij het voeding- en lactosebedrijf. Volgens afspraak kunnen beide broers te allen tijde de aandelen in dit bedrijf opeisen. Op grond van een managementovereenkomst gaan beide de broers de directie voeren van het bedrijf.

Eén van de broers sommeert zijn schoonzus om mee te werken aan de levering van de helft van de aandelen. De schoonzus weigert en zegt samen met haar man de managementovereenkomst met deze broer op. Daarna worden er aandelen uitgegeven met stem-, zeggenschaps- en/of winstrechten, die in handen komen van de schoonzus en haar man.
Als de voorzieningenrechter in Zutphen de schoonzus en haar man in kort geding verplicht de helft van de aandelen te leveren aan de broer, gaat het stel in hoger beroep.

Omdat de onderneming volledig verlamd wordt door het conflict schorst de Ondernemingskamer de weigerachtige broer als bestuurder van het bedrijf en benoemt een registeraccountant tot interim-bestuurder. Een jurist beheert de aandelen van het bedrijf, dat op omvallen staat. De accountant probeert het bedrijf te verkopen. Er zijn twee serieuze biedingen: eentje van 15,5 miljoen euro een eentje van 15,55 miljoen.

Omdat de aandeelhouders het niet eens worden over de biedingen hakken de accountant en de jurist de knoop door. De keuze valt om verschillende redenen op de koper die het meest biedt. Bij een due diligence-onderzoek komt een aap uit de mouw: de broer die getrouwd is met de schoonzus heeft met de potentiële koper in een ‘side deal’ afgesproken dat hij de eerste vijf jaar na de verkoop een kwart van de winst zal ontvangen.

De accountant en de andere bieder vinden het biedingsproces oneerlijk. De accountant laat beide gegadigden een nieuw en aangepast bod uitbrengen. De bieders haken uiteindelijk af; vermoedelijk omdat zij bedreigd zijn door de broers.

De onderneming wordt failliet verklaard. De schoonzus en haar man claimen 4,6 miljoen euro van de accountant en dienen een klacht tegen hem in bij de Accountantskamer. Die verklaart de klacht ongegrond. De schoonzus en haar man gaan in hoger beroep.

Beroepsgronden

De Accountantskamer heeft ten onrechte:

  1. de klacht over het ongeldig verklaren van de bieding ongegrond verklaard; de side deal – waarvan de accountant op de hoogte was, maar de inhoud niet kende - maakte de bieding van deze gegadigde niet minder profijtelijk en was niet relevant voor de keuze die de accountant moest maken;
  2. gezegd dat een door de Ondernemingskamer aangewezen bestuurder pas tuchtrechtelijk verwijtbaar handelt als hij onbehoorlijk bestuurt en dat onbehoorlijk bestuur niet is aangetoond;
  3. “voor zoete koek” aangenomen dat de broers elkaars voorkeurskandidaat hebben bedreigd en de overnamekandidaten hierdoor hebben afgezien van een tweede bieding.

Oordeel

Het hoger beroep is ongegrond.

VGBA van toepassing

De Accountantskamer heeft terecht gezegd dat de accountant optreedt in “de uitoefening van zijn beroep” als hij door de Ondernemingskamer benoemd is tot interim-bestuurder en dat de fundamentele beginselen van de VGBA dus van toepassing zijn.

Ad 1 Opnieuw laten bieden

De accountant kende de inhoud van de side deal niet. Voordat hij de bieding van 15,55 miljoen accepteerde en verdere stappen zette, heeft hij in de vergadering met deze bieder en de aandeelhouders uitdrukkelijk gevraagd of er iets was dat hij zou moeten weten. Niemand heeft toen de side deal genoemd.

De afspraak maakte de bieding wel degelijk minder profijtelijk en was wél relevant, omdat die:

  • direct samenhing met de beoogde verkoop aan deze bieder;
  • ertoe leidde dat de broers niet even veel van de opbrengst van de activa zouden krijgen.

De Accountantskamer heeft daarom terecht gezegd dat deze broer, zijn vrouw en de hoogste bieder afspraken verzwegen. Of de accountant nu wel of niet wist dat zij afspraken hadden gemaakt, is niet relevant: hij kende de inhoud daarvan immers niet.

Uit de stukken blijkt dat de Accountantskamer bovendien terecht heeft gezegd dat de accountant de bieding niet ongeldig heeft verklaard, maar mondeling met de hoogste bieder overeenkwam dat hij de eerder geaccepteerde bieding zo zou aanpassen dat:

  • het afgesproken kwart van de winst niet naar de ene broer zou gaan, maar naar de vennootschap;
  • de prijs van de ‘goodwill’ zou worden bijgesteld naar 6,5 miljoen euro.

Ad 2 Behoorlijk bestuur

De broer en zijn vrouw vinden dat de accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld en onbehoorlijk heeft bestuurd, omdat hij:

  • is teruggekomen op de geaccepteerde bieding;
  • bij de gekozen biedingsprocedure – biedingen onder gesloten couvert – niet opnieuw had moeten onderhandelen over de eerder geaccepteerde onderdelen van de bieding;
  • in de inhoud van de side deal geen reden had mogen zien om terug te komen op de eerder geaccepteerde bieding;
  • miskende dat de hoogste bieder het voor de realisatie van de betaalde goodwill belangrijk vond dat de klagende broer betrokken bleef bij de uitvoering van de bedrijfsactiviteiten;
  • de Accountantskamer ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij de civielrechtelijke jurisprudentie van onbehoorlijk bestuur;
  • het erom gaat dat de accountant in strijd heeft gehandeld met de verklaring die de aandeelhouders voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering van 1 juli 2015 hebben ondertekend;
  • de broer voor het bedrijf bleef werken wel degelijk te rijmen is met de biedingsvoorwaarde dat de bieders de arbeids- dan wel managementovereenkomsten met de broers niet zouden overnemen.

Volgens het college is de Accountantskamer er terecht van uitgegaan dat de interim-bestuurder geen specifieke vaktechnische werkzaamheden heeft verricht en de toetsingsruimte voor de tuchtrechter daarom beperkt is. Een bestuurder die door de Ondernemingskamer is aangewezen moet zich richten op het belang van de vennootschap en heeft daarbij de nodige beoordelingsruimte. De tijdelijke bestuurder moet immers binnen de grenzen van zijn taken en bevoegdheden beoordelen of bepaalde maatregelen moeten worden getroffen en die zo nodig treffen (zie dit arrest van de Hoge Raad).

Alleen de civiele rechter kan oordelen over de juistheid van het handelen als aangewezen bestuurder. In deze tuchtprocedure gaat het om de vraag of de accountant in strijd heeft gehandeld met de tuchtrechtelijke normen en regels. Dat de Accountantskamer bij deze beoordeling aansluiting heeft gezocht bij de civielrechtelijk jurisprudentie is niet juist.

Het college vindt dat het terugkomen op de geaccepteerde bieding niet getuigt van onzorgvuldig, ondeskundig of onprofessioneel handelen. De accountant heeft geprobeerd om de bieder zijn geaccepteerde bod te laten aanpassen en het winstrecht geheel ten goede te laten komen aan de vennootschap. Dat de accountant lucht kreeg van de afspraak over de winstrechten voor de klagende broer is een valide reden om terug te komen op de eerdere aanvaarding van de bieding. De aanpassing was niet minder profijtelijk voor de vennootschap, maar alleen voor de klagende broer.

De afspraak dat deze broer voor de onderneming zou blijven werken is moeilijk te rijmen met de toezegging van de bieder dat hij de arbeids- of managementovereenkomsten met de broers niet zou overnemen. De accountant mocht voor de aanpassing van de bieding als voorwaarde stellen dat de bieder wel het personeel overnam, maar niet de contracten met de broers en dat de bieder geen nadere afspraken mocht maken met één van de partijen.

Ad 3 Geen zoete koek

Ook al zouden de overnamekandidaten om andere redenen van een tweede bieding hebben afgezien dan de bedreigingen - de broer en zijn vrouw hebben niet aangetoond dat het de accountant tuchtrechtelijk valt te verwijten dat de bieders zich terugtrokken. Het stel heeft al met al niet aannemelijk gemaakt dat de accountant is strijd heeft gehandeld met de fundamentele beginselen objectiviteit, deskundigheid en zorgvuldigheid, oneerlijk en onoprecht heeft gehandeld dan wel het accountantsberoep in diskrediet heeft gebracht.

Maatregel

Geen.

Annotatie Lex van Almelo

Als de boeren en boerin niet zo koppig en agressief waren geweest, hadden zij het bedrijf kunnen verkopen voor 15,5 of 15,55 miljoen euro. Nu staan zij met lege handen en probeert één van de partijen geld te trekken uit de zakken van de accountant.

De tuchtrechtspraak staat bol van de voorbeelden van accountants die bij familie- en/of aandeelhoudersruzies te veel partij kiezen. In deze zaak hield de accountant de stok in het midden. Hij bekleedde echter een bijzondere positie, waarbij hij geen vaktechnische werkzaamheden uitvoerde. Omdat de Ondernemingskamer hem vanwege een verlammende ruzie tot interim-bestuurder had benoemd, moest hij de belangen van de vennootschap dienen. Daarbij heeft hij de nodige bestuursvrijheid. De tuchtrechter kan het optreden van zo’n bestuurder alleen toetsen aan de VGBA en moet niet gaan beoordelen of de accountant de vennootschap behoorlijk heeft bestuurd.

De accountant heeft zich keurig gehouden aan de fundamentele beginselen en heeft terecht een stokje gestoken voor een side deal die alleen gunstig was voor één van de aandeelhouders. Die aandeelhouder kan nu hooguit lachen als een boer met kiespijn.

reacties

Reageer op dit artikel

Spelregels debat

    Aanmelden nieuwsbrief

    Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

    Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.