Tuchtrecht

Fairstar-directie misleidde KPMG

Een toenmalig registeraccountant van KPMG is objectief te werk gegaan toen hij na aanvullend onderzoek concludeerde dat de directie van Fairstar de bestelling van een schip ten onrechte uit de jaarrekening had weggelaten.

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Zaaknummers:
AWB 14/298
Datum uitspraak:
17 mei 2017
Oordeel:
beroep ongegrond / klacht ongegrond
Maatregel:
geen
Status:
definitief
Vindplaats:
ECLI:NL:CBB:2017:179

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Rederij Dockwise neemt in juli 2012 zeetransportbedrijf Fairstar over. Kort na de overname blijkt echter dat de voormalige ceo en cfo van Fairstar in mei 2011 een schip hebben besteld voor 110 miljoen dollar. EY heeft bij een due diligence-onderzoek namelijk een Shipbuilding Contract voor de ‘Fathom’ boven water gehaald, dat is gedateerd op 3 mei 2011. De bestelling van het schip stond echter niet in de jaarrekening 2011, die KPMG goedkeurde. Als dat wel het geval was geweest, zou Dockwise minder hebben betaald.

Fairstar en Dockwise stellen de directeuren aansprakelijk, omdat zij de order verborgen hebben gehouden. Tijdens de civiele procedure over deze kwestie zeggen de directeuren dat de investeringsverplichting ultimo 2011 nog niet bestond, omdat het scheepsbouwcontract pas eind mei 2012 is getekend.

Een registeraccountant van KPMG was vóór de overname als opdrachtgerichte kwaliteitsbewaker betrokken bij de controle van de jaarrekening van Fairstar. Als de bestelling na de overname boven water komt, vraagt de OKB-partner de controleleider en de seniorleden van het controleteam hoe dit kan. Zij blijken niets te weten van het scheepsbouwcontract. De OKB-partner laat Fairstar weten dat er aanwijzingen zijn voor mogelijke onregelmatigheden, die hij nader moet onderzoeken.

In het aanvullende onderzoek stelt deze accountant onder meer vast dat de investeringsverplichting op 31 december 2011 bestond en dus had moeten worden opgenomen in de jaarrekening 2011. Hij sommeert Fairstar de oorspronkelijke, nog niet goedgekeurde, jaarrekening van de website te halen. In december 2012 keurt de onderzoeker de herziene jaarrekening goed.

In de civiele procedure vragen de oud-directeuren met succes om het centrale en decentrale controledossier van KPMG. De advocaat van de directeuren haalt in deze procedure het onderzoeksrapport van de accountant aan en suggereert daarbij dat het rapport definitief is. KPMG laat weten dat de raadsman alleen beschikte over het conceptrapport. Desgevraagd voegt het kantoor eraan toe dat de accountant bij de uitvoering van het nadere (persoonsgerichte) onderzoek geen contact heeft gehad met de controleurs van de jaarrekening en ook nadien geen informatie met hen heeft uitgewisseld.

De twee oud-directeuren dienen een klacht tegen de onderzoeker in, die volgens hen niet objectief, niet onafhankelijk en niet zorgvuldig was bij zijn aanvullend onderzoek. De Accountantskamer verklaart de klacht ongegrond. De directeuren gaan in hoger beroep.

Ondertussen doet de Rechtbank Amsterdam een uitspraak over het wanbeleid van de toenmalige ceo en coo. De rechtbank gaat ervan uit dat de bestelling begin augustus 2011 vaststond, maar dat de twee deze hebben verzwegen en ten onrechte niet hebben opgenomen in de jaarrekening. De twee zijn persoonlijk aansprakelijk voor de schade die daardoor is ontstaan.

Beroepsgronden

De Accountantskamer heeft ten onrechte gezegd dat de accountant:

  • als opdrachtgerichte kwaliteitsbeoordelaar niet bij voorbaat vooringenomen was;
  • zich niet onder druk heeft laten zetten;
  • voldoende maatregelen heeft genomen tegen de (eventuele) bedreigingen voor de naleving van de fundamentele beginselen;
  • ondanks zijn verwijzing naar mogelijke fraude en artikel 26 van de Wta objectief en onafhankelijk heeft gehandeld;
  • zorgvuldig en onafhankelijk heeft gehandeld hoewel hij zijn bevindingen voornamelijk baseerde op de stukken die de advocaat van Dockwise aanleverde en daar onvoldoende kritisch naar heeft gekeken.

Oordeel

Het beroep is ongegrond.

Ontvankelijk ondanks boter op hoofd

De accountant vindt dat de Accountantskamer de klacht niet-ontvankelijk had moeten verklaren, indachtig het adagium ‘Nemo auditur suam turpitudinem allegans’. Ofwel: hij die zich op zijn eigen schandelijkheid beroept, vindt in rechte geen gehoor. De twee verwijten de accountant namelijk dat hij zich er bij zijn aanvullende onderzoek geen rekenschap van heeft gegeven dat één van de directeuren het Shipbuilding Contract pas op 28 mei 2012 zou hebben ondertekend, terwijl de twee dit feit bewust voor hem hebben achtergehouden. Daarmee klagen de oud-directeuren over hun eigen handelen.

Bij de vraag of de accountant zich aan de wet- en (beroeps)regelgeving heeft gehouden, kan het handelen van de directeuren een rol spelen. Dat de twee misschien informatie voor hem hebben achtergehouden, belet de tuchtrechter niet een oordeel te vellen over de klacht.

Objectiviteit

Net als de Accountantskamer ziet het college geen aanwijzingen dat de accountant zich onder druk heeft laten zetten. De accountant heeft in juli 2012 uit eigen beweging gemeld dat hij een aanvullend onderzoek moest instellen, omdat de controlerend accountants mogelijk niet juist of onvolledig waren geïnformeerd. Hij heeft wel degelijk maatregelen getroffen om de eventuele bedreigingen terug te brengen tot een aanvaardbaar niveau. Zo heeft hij:

  • een nieuwe opdrachtgerichte kwaliteitsbeoordelaar aangesteld, die niet eerder betrokken is geweest bij de controle;
  • zich laten begeleiden door de ‘Commissie 240/250’ van de afdeling vaktechniek van KPMG;
  • de legal counsel en de function risk management partner geconsulteerd.

Het onderzoek beperkte zich tot de vraag of het Shipbuilding Contract inderdaad bestond, bindend was en in de jaarrekening had moeten worden vermeld. Vast staat dat de ceo en coo dit contract nooit aan de toenmalige accountant van Fairstar hebben gegeven en tegenover het toenmalige controleteam steeds hebben ontkend dat zo’n contract bestond. De controleleider en de senior controleteamleden wisten destijds niet van het bestaan.

Toen de due diligence-onderzoekers van EY hem wezen op het contract moest de accountant rekening houden met mogelijke onregelmatigheden in de informatieverstrekking aan KPMG. Tegen deze achtergrond vindt het college de verwijzing naar artikel 26 van de Wta niet misplaatst en is er onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat de accountant met die verwijzing niet objectief en niet onafhankelijk heeft gehandeld.

Onderzoek

Dat de accountant in het kader van het nadere onderzoek onvoldoende kritisch en/of onzorgvuldig heeft gehandeld is onvoldoende onderbouwd. Vast staat dat de accountant:

  • de ceo en coo de gelegenheid heeft geboden om documentatie aan te leveren die in dit kader relevant zou kunnen zijn;
  • in augustus 2012 interviews heeft gehouden met de oud-directeuren, met de nieuwe cfo en met de voorzitter van de raad van commissarissen om de ontvangen documentatie en de vraag te bespreken of de verplichtingen wel of niet al bestonden in 2011;
  • vóór en tijdens die interviews expliciet bij de oud-directeuren heeft geïnformeerd naar eventuele andere argumenten voor hun stelling dat er geen betalingsverplichtingen bestonden.

De oud-directeuren antwoordden toen niet dat de cfo het contract pas in mei 2012 zou hebben ondertekend en dat er om die reden geen onvoorwaardelijke verplichtingen uit het contract zouden voortvloeien. De accountant heeft de twee tijdens de interviews expliciet gevraagd naar de ondertekening van de diverse documenten. Over de ondertekening van het contract van 3 mei 2011 en andere documenten zeiden zij toen dat zij hun handtekeningen herkenden, maar niet precies wisten wanneer zij die hadden gezet.

Volgens de twee heeft de toenmalige cfo het contract van 3 mei 2011, het confirmation agreement en enkele bijlagen pas op 28 mei 2012 ondertekend. Op de zitting bij het college verklaarde de cfo desgevraagd dat hij daags vóór het interview met de onderzoeker contact had met zijn advocaat. Die had hem geadviseerd om alléén antwoord te geven op de vragen en geen verdere informatie te verstrekken. Ook zei hij dat hij zich tijdens het interview de precieze datum van zijn ondertekening niet meer kon herinneren en daarom heeft geantwoord dat hij niet meer wist wanneer hij had getekend.

In hun pleitnota maken de oud-directeuren melding van een e-mail van 29 mei 2012, waarmee de heer Jianguo van de China Shipbuilding Trading Co zou hebben bevestigd dat de cfo de dag ervoor de documenten heeft ondertekend. Die mail bevindt zich echter niet in het dossier. Op de zitting hebben de oud-directeuren erkend dat de accountant tijdens het aanvullend onderzoek niet kon weten dat de cfo de documenten pas in mei 2012 heeft ondertekend – als de cfo dat inderdaad pas toen heeft gedaan. De oud-directeuren zeggen in dit verband alleen dat de accountant verder onderzoek had moeten doen naar de datum van ondertekening door de cfo, omdat dit een cruciaal punt is.

Daar denkt het college anders over: ook al zou de cfo de documenten later hebben ondertekend – Fairstar was al in 2011 investeringsverplichtingen aangegaan voor de bouw en aankoop van de Fathom en die hadden vermeld moeten worden in de jaarrekening 2011. Zoals gezegd vindt de Rechtbank Amsterdam dat ook. Volgens het college kun je de accountant niet verwijten dat hij niet verder heeft onderzocht wanneer de cfo de verschillende documenten precies heeft ondertekend. Hij heeft de cfo er expliciet naar gevraagd, maar die zweeg hier bewust over.

In de kern keren de oud-directeuren zich met de klacht tegen de uitkomst van het nadere onderzoek. Volgens het college wordt de conclusie van dat onderzoek echter geschraagd door de feiten die de accountant heeft vastgesteld.

Maatregel

Geen.

Annotatie Lex van Almelo

Deze kwestie is een mooi voorbeeld van een opdrachtgerichte kwaliteitsbeoordelaar die zich niet in de luren liet leggen en aanvullend onderzoek deed toen duidelijk werd dat de directie het controleteam materiële informatie had onthouden. Het fraudesignaal moest hem weliswaar worden aangereikt door de due diligence-onderzoekers van een ander kantoor. Maar het is nu eenmaal moeilijk om vast te stellen dat de directie je de halve waarheid vertelt.

De directeuren hebben hun leugenachtige houding voortgezet tijdens de tuchtprocedure. Hun advocaat instrueerde hen vooral niet te veel te vertellen en repte van een ondersteunend mailtje dat echter niet tot de processtukken behoorde. De tuchtrechter maakt in twee instanties korte metten met de onwaarachtige klacht van de ex-directeuren.

Dat zij boter op het hoofd hebben, lijkt wel vast te staan nu de rechtbank heeft geoordeeld dat zij zich hebben schuldig gemaakt aan wanbeleid. Dat is echter geen reden om hun klacht niet in behandeling te nemen. Dat ‘eenieder’ mag klagen is een groot goed. Sommigen maken daar helaas misbruik van.

reacties

Reageer op dit artikel

Spelregels debat

    Aanmelden nieuwsbrief

    Ontvang vier keer per week (maandag, woensdag, donderdag en vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox..