Tuchtrecht

OM vooringenomen bij onderzoek facturen

Het Openbaar Ministerie is er steeds vanuit gegaan dat een accountant-administratieconsulent valse facturen heeft opgemaakt. De openbare aanklager heeft ten onrechte geen alternatieve scenario's onderzocht.

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Zaaknummers:
18/1018
Datum uitspraak:
29 januari 2019
Oordeel:
hoger beroep ongegrond / klacht ongegrond
Maatregel:
geen
Status:
definitief
Vindplaats:
ECLI:NL:CBB:2019:26

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

In 2015 en 2016 doen rechercheurs van de FIOD een strafrechtelijk onderzoek naar mogelijk witwassen door een cliënt van een accountantskantoor. Daaruit komt onder meer naar voren dat het kantoor accountantswerkzaamheden uitvoerde voor verschillende rechtspersonen van de cliënt. Dat gebeurde onder de verantwoordelijkheid van een accountant-administratieconsulent, die zich inmiddels op eigen verzoek heeft laten uitschrijven uit het register.

Het kantoor heeft wegens openstaande facturen een vordering van 101.383,29 euro op diverse vennootschappen rondom de cliënt. De accountant en de cliënt lossen dit als volgt op:

  • de cliënt crediteert 46.383,29 euro en verdeelt dat over diverse Nederlandse vennootschappen;
  • buitenlandse vennootschappen van de cliënt zullen een nieuwe factuur krijgen van 41.000 euro;
  • de cliënt crediteert nog eens 5.383,29 euro;
  • de cliënt verrekent het resterende bedrag van 55.000 euro door een BMW 520d te leveren aan het kantoor danwel de accountant.

Begin 2016 treft de FIOD bij een doorzoeking van het kantoor diverse facturen, creditfacturen en e-mailberichten aan die samenhangen met bovenstaande transacties. De FIOD merkt nu – behalve de cliënt - ook de accountant aan als verdachte van fraude. Het Openbaar Ministerie klaagt er bij de Accountantskamer over dat de accountant zich heeft schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift door opzettelijk valse facturen op te maken en/of te gebruiken.

De Accountantskamer vindt onder meer dat de FIOD de voormalige accountmanager van de cliënt had moeten horen en verklaart de klacht ongegrond. Het OM gaat in hoger beroep.

Beroepsgronden

De Accountantskamer heeft:

I. de argumenten van het OM miskend;

II. de bewijslastverdeling miskend;

III. zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Oordeel

Het hoger beroep is ongegrond.

Toelichting OM

Volgens het OM is uit het onderzoek onder meer gebleken dat:

  • alle medewerkers van het accountantskantoor hun werkzaamheden per klant en per zes minuten moeten registreren;
  • in de urenadministratie precies werd bijgehouden door wie welke werkzaamheden waren verricht en hoeveel tijd eraan was besteed;
  • de schuld van 101.383,29 euro werkzaamheden betrof die het kantoor van 2008 tot en met 2012 had verricht voor negen aan de cliënt gelieerde Nederlandse rechtspersonen;
  • uit de inbeslaggenomen administratie niet blijkt dat iemand vond dat die facturen ten onrechte waren verstuurd;
  • in de facturen de omschreven werkzaamheden zo divers zijn dat je “over het algemeen met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid” kunt stellen “dat die niet abusievelijk op de verkeerde rechtspersoon zijn geboekt”;
  • het daarom “volstrekt ongeloofwaardig” is dat jaren later opeens blijkt dat de registratie en de facturatie van de afgelopen jaren voor een groot gedeelte niet correct zijn;
  • er geen enkele onderbouwing bestaat voor de hoogte van de facturen die vervolgens aan de buitenlandse rechtspersonen zijn gericht;
  • de facturen voor deze buitenlandse rechtspersonen anders zijn opgemaakt;
  • de desbetreffende rechtspersonen nog niet in het klantenbestand van het kantoor waren opgenomen.

Het OM ziet onvoldoende aanleiding om de voormalige accountmanager te horen. Hij heeft de gewerkte uren goedgekeurd, die achtentwintig unieke gebruikers hebben geboekt op de Nederlandse rechtspersonen. Sinds 2013 is er een nieuwe accountmanager, die wél is gehoord en heeft verklaard dat hij nooit werkzaamheden heeft verricht voor de buitenlandse vennootschappen van de cliënt.

Uit geen enkel document blijkt dat het kantoor daadwerkelijk werkzaamheden heeft uitgevoerd voor de buitenlandse vennootschappen van de cliënt. Ook niet uit de cliëntdossiers. Volgens vaste rechtspraak gaat de Accountantskamer ervan uit dat wat niet behoorlijk is vastgelegd ook niet is gebeurd. De accountant had tegenbewijs moeten leveren nu het OM met een onderbouwde verdenking van fraude en een onderbouwde tuchtklacht kwam. De Accountantskamer heeft onvoldoende gemotiveerd waarom de klacht ongegrond is.

Verweer accountant

De accountant heeft ook al in eerste aanleg aangevoerd dat het kantoor werkzaamheden deed voor veel ondernemingen van de cliënt, ook voor ondernemingen die formeel (nog) geen klant waren. Die werkzaamheden waren bijvoorbeeld advisering over:

  • herstructurering van bedrijven en activiteiten van de cliënt;
  • plannen voor distributie in Europa;
  • de oprichting van buitenlandse rechtspersonen.

Gezien de veelheid van onderwerpen, (overlappende) activiteiten en ondernemingen heeft het kantoor de uren van 2007 tot en met begin 2013 meestal geboekt op één van de Nederlandse ondernemingen. Het was in de gegeven situatie praktisch niet te doen om alles volledig juist te administreren. De cliënt kreeg dit pas te horen tijdens het overleg over een betalingsregeling. De cliënt wilde dit gecorrigeerd hebben en had daarmee wel een punt. Om de cliënt geen argument te geven om de betaling van facturen nog langer uit te stellen, heeft het kantoor een deel van de gefactureerde uren herverdeeld.

Voor de Spaanse en Zwitserse ondernemingen moesten er facturen zonder btw worden gemaakt. Omdat dit toen nog niet kon met het pakket Allure wijken de facturen voor de buitenlandse ondernemingen af van de overige facturen. Uit de administratie van het kantoor en uit de gespreksaantekeningen die zijn overgelegd, blijkt duidelijk dat het kantoor van 2008 tot 2012 met de cliënt heeft gesproken over de Spaanse en Zwitserse ondernemingen en daarvoor werkzaamheden heeft uitgevoerd.

Oordeel college

Wie klaagt en in hoger beroep gaat, moet met feiten en omstandigheden aannemelijk maken dat de betrokken accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Wanneer het Openbaar Ministerie een tuchtrechtelijke klacht indient tegen een accountant mag dan ook van het OM worden verwacht dat er zorgvuldig onderzoek is gedaan “zonder vooringenomenheid” en dat daaruit serieuze aanwijzingen naar boven zijn gekomen dat de accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

Dat was niet zo bij het onderzoek in deze zaak. Het OM is er kennelijk van overtuigd dat de accountant valse facturen heeft opgemaakt. Objectief bezien heeft het OM daarvoor echter onvoldoende bewijs overgelegd, want het is inderdaad mogelijk dat in de praktijk bij de (vele) ondernemingen van de cliënt niet steeds alle werkzaamheden per zes minuten op de juiste onderneming zijn geboekt, zoals de accountant zegt.

Het OM heeft dit alternatieve scenario ten onrechte niet onderzocht. Het heeft het zelfs niet nodig gevonden om de voormalige accountmanager te horen die meer licht op de zaak had kunnen laten schijnen. Ook niet nadat de Accountantskamer oordeelde dat dit op de weg van het OM had gelegen. Het OM “lijkt in het strafrechtelijk onderzoek slechts op zoek te zijn geweest naar informatie ter bevestiging van zijn overtuiging dat betrokkene opzettelijk valse facturen heeft opgemaakt of gebruikt”.

De accountant heeft daarentegen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep een plausibele verklaring gegeven voor het opnieuw opmaken van de facturen die zijn verstuurd aan de buitenlandse vennootschappen. Die verklaring heeft hij onder meer onderbouwd met gespreksaantekeningen, waaruit kan worden afgeleid dat hij inderdaad al vanaf 2007 met de cliënt sprak over het opzetten van een Zwitserse onderneming.

Het college is het niet met het OM eens dat de accountant in dit stadium tegenbewijs moet leveren. Primair moet de klager (die hoger beroep aantekent) aannemelijk maken dat de accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Het OM is daarin niet geslaagd en de Accountantskamer heeft zijn oordeel toereikend gemotiveerd.

Maatregel

Geen.

Annotatie Lex van Almelo

Nog nooit heeft de tuchtrechter het Openbaar Ministerie zo op zijn nummer gezet als in deze zaak. Nadat de Accountantskamer al zei dat de openbare aanklager zijn tuchtklacht onvoldoende had onderbouwd, verwijt het College van Beroep voor het bedrijfsleven het OM feitelijk tunnelvisie. Het OM gaat er steeds van uit dat de accountant valse facturen heeft opgemaakt en heeft niet heeft willen zoeken naar ontlastend bewijs. Het tuchtrecht is geen strafrecht, maar ook hier moet de beklaagde als het ware voor ‘onschuldig’ worden gehouden totdat de (aan)klager het tegendeel bewezen heeft.

Het OM voert in hoger beroep aan dat de Accountantskamer de bewijslastverdeling heeft miskend. Het is volgens het OM immers vaste rechtspraak dat een accountant alleen iets heeft gedaan als hij dat kan staven met zijn klantendossier. Dus als je met een onderbouwde klacht komt, moet de accountant aan de hand van zijn dossier bewijzen dat hem niets te verwijten valt. Dit is de OMgekeerde wereld en ongehoord in een rechtsstaat, ook als het gaat om tuchtrechtspraak. Het college maakt korte metten met de stelling van het OM en wijst op de standaardoverweging in elk tuchtrechtelijk oordeel dat de klager de klacht aannemelijk moet maken. Dat geldt ook in hoger beroep.

reacties

Reageren op een artikel kan tot drie maanden na plaatsing. Reageren op dit artikel is daarom niet meer mogelijk.

    Aanmelden nieuwsbrief

    Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

    Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.