Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een accountant-administratieconsulent is de huisaccountant van drie bv’s, die dezelfde directeur hebben. In mei 2013 schrijft de accountant aan de directeur dat:

• hij ondanks herhaalde verzoeken nog steeds niet de benodigde informatie heeft om de jaarrekening 2010 af te ronden;
• de Belastingdienst een naheffingsaanslag van 71.943 euro heeft opgelegd, omdat de aangifte vennootschapsbelasting 2010 niet is ingediend;
• bezwaar maken alleen kan wanneer er alsnog een correcte aangifte vennootschapsbelasting wordt ingediend;
• de accountant daarvoor de gevraagde informatie nodig heeft;
• de vennootschap niet in staat is om de naheffingsaanslag te voldoen en de continuïteit van de onderneming hierdoor feitelijk in gevaar komt;
• de continuïteit twijfelachtig is, gezien de vele discussies met de Belastingdienst en de trage betaling van (belasting)schulden;
• de directeur de verplichtingen tot dan toe heeft kunnen financieren door obligatieleningen aan te trekken;
• de accountant geen inzage heeft gekregen in de exacte inhoud van die leningen;
• het vermoeden bestaat dat leningen worden aangetrokken om aan de verplichtingen van andere leningen te voldoen;
• zo’n manier van handelen niet is toegestaan;
• terugbetaling van de aangetrokken financieringen niet mogelijk zal zijn als de vennootschap niet voldoende activiteiten ontwikkelt om rendement te realiseren;
• de directeur opnieuw wordt verzocht afschriften te verstrekken van de leningsovereenkomsten en de onderliggende businessplannen.

In april 2014 steken twee echtparen een ton in de onderneming na een bespreking met de directeur en de accountant. Een half jaar later geeft de accountant zijn opdracht terug om de jaarrekening 2010 van de bv van de directeur samen te stellen. De administratie is namelijk nog niet juist en volledig aangeleverd. En de vragen en herhaalde verzoeken zijn niet beantwoord. De directeur heeft alleen maar aangegeven dat hij meer tijd nodig heeft en dat bankmutaties niet meer op te vragen of te achterhalen zijn.

De accountant adviseert de directeur de geconstateerde omissies aan te passen en een andere accountant in te schakelen voor het samenstellen van de jaarrekening 2010. Met de andere werkzaamheden zal de accountant stoppen zodra de onderneming een nieuwe accountant heeft gevonden.

Nadat de drie bv’s failliet zijn gegaan, dienen de twee echtparen een klacht in tegen de accountant. Zij hebben 1,8 ton respectievelijk 596.500 euro verloren door frauduleus handelen en oplichting. Zij klagen er onder meer over dat de accountant bij de besprekingen niets heeft gezegd over de problemen bij de bv en de opdracht om de jaarrekening 2010 van de bv van de directeur samen te stellen niet tijdig heeft teruggegeven. De Accountantskamer verklaart de klacht gegrond en legt een berisping op. De accountant heeft terecht een Ponzi-fraude vermoed, maar te lang gewacht met het teruggeven van de opdracht.

Voordat het College van Beroep voor het bedrijfsleven deze uitspraak in hoger beroep bevestigt, hebben de echtparen opnieuw een klacht ingediend, samen met een vijfde geldschieter, die zijn geld stak in een dochter-bv, waarvan dezelfde directeur feitelijk bestuurder was. De accountant maande de directeur ook hier herhaaldelijk en steeds dringender om informatie te leveren, zodat de jaarrekening 2012 kon worden samengesteld en gedeponeerd. Uiteindelijk geeft de accountant ook deze opdracht terug en stopt hij zijn administratieve dienstverlening.

Klacht

De accountant:

a. heeft ten onrechte de opdrachten aanvaard om de jaarrekening 2010 van de bv van de directeur op te stellen en de jaarrekening 2012 van de dochter-bv en die opdrachten (ongewijzigd) voortgezet;

b. is de (samenstellings)werkzaamheden begonnen zonder voldoende inzicht in de activiteiten van beide bv’s en is zonder persoonlijk contact en cliëntenonderzoek ten onrechte doorgegaan;

c. heeft zich ook niet op basis van eigen waarnemingen een (professioneel) oordeel gevormd over de bedrijfsactiviteiten van de twee bv’s en hun vertegenwoordigers;

d. heeft ten onrechte niet gecommuniceerd met het (feitelijk) bestuur van de bv’s;

e. heeft geen tijdige Wwft-melding gedaan over de fraude bij de dochter-bv;

f. heeft de (doorlopende) samenstellingsopdrachten voor de jaarrekening over 2010 van de directeurs-bv en over 2012 van de dochter-bv te laat teruggegeven;

g. heeft bij de gesprekken en het overleg over de verkoop van c.q. investering in de dochter-bv niet zorgvuldig, niet vakbekwaam, niet professioneel en niet integer gehandeld;

h. heeft in de klachtprocedures niet professioneel en niet integer gehandeld door apert onware verklaringen af te leggen.

Oordeel

Klachtonderdeel a is deels gegrond en klachtonderdeel h is gegrond. De rest van de klacht is niet-ontvankelijk (want al eerder definitief berecht) respectievelijk ongegrond (want onvoldoende onderbouwd).

Doublure

In 2018 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven – “overigens in weerwil van de parlementaire geschiedenis”- gezegd dat:

• het doorgaans wenselijk is om klachten zoveel mogelijk te bundelen;
• de Wet tuchtrechtspraak accountants dat niet voorschrijft;
• de beginselen van een behoorlijke (tucht)procesorde of andere rechtsbeginselen daartoe ook niet verplichten;
• de tuchtrechter de klachtmogelijkheid kan beperken als een inhoudelijke behandeling in strijd zou komen met het beginsel van ‘ne bis in idem’ of de klager misbruik maakt van het klachtrecht.

De Accountantskamer gaat hierom bij de beoordeling van deze nieuwe klacht uit van zijn eerdere beslissing en van de eindbeslissing van het college.

Ad a Aanvaarding en continuering opdrachten

De inhoudelijke behandeling van de klacht van de twee echtparen over de opdracht van de bv van de directeur zelf stuit af op het ne bis in idem-beginsel. De nieuwe klager heeft geen belang bij de behandeling van deze klacht voor zover daarover al een definitief oordeel is geveld. Dat geldt echter niet voor de opdracht om de jaarrekening 2012 van de dochter-bv samen te stellen. Die klacht is alleen ontvankelijk voor zover het gaat over de continering. De klagers hebben het merendeel van dit klachtonderdeel echter niet voldoende onderbouwd.

Omdat uit de brief van de accountant blijkt dat hij Ponzi-fraude vermoedde bij de bv van de directeur, die ook directeur was van de dochter-bv, heeft de accountant ook tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld tegenover de geldschieter die nu voor het eerst klaagt. Gezien de verwevenheid van beide directies had de accountant zijn werkzaamheden voor de dochter-bv ook eerder dan eind 2014 moeten beëindigen. Omdat hij dit niet eerder heeft gedaan, heeft hij het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid respectievelijk van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid geschonden.

Ad e en g Wwft-melding en overleg

Begin 2014 hebben de ouders van de directeur besloten de aandelen van hun bv in de dochter-bv te verkopen. De ouderlijke vennootschap was bereid een vordering van zeven ton op de dochter-bv kwijt te schelden. De accountant was niet betrokken bij dit besluit. In 2014 en 2015 heeft een andere bv van de directeur obligaties uitgegeven om werkkapitaal voor de dochter te genereren. De accountant verleende toen administratieve ondersteuning aan beide bv’s. Dat is echter onvoldoende bewijs dat hij wist van de investeringen in deze vennootschappen. Zijn aanwezigheid bij het overleg over de aandelenverkoop zegt ook weinig, zo lang niet vast staat dat de accountant wist dat de koper, die nu (opnieuw) klaagt, op dat moment concrete investeringsplannen had.

Met het oog op de aandelenverkoop en kwijtschelding door de ouders heeft de accountant op verzoek van de directeur de financiële positie van de dochter-bv in kaart gebracht. Die rapportage is besproken tijdens bovengenoemd overleg. Door die rapportage op te stellen en aanwezig te zijn bij het overleg heeft de accountant zich laten associëren met de dochter-bv. De directeur van deze bv was dezelfde persoon die hij al bijna een jaar verdacht van Ponzi-fraude. Daarom had de accountant moeten voorkomen dat hij:

• geassocieerd werd met de dochter-bv;
• ten onrechte vertrouwen wekte bij potentiële investeerders.

Hierdoor heeft de accountant niet integer gehandeld.

Ad h Tuchtrechter niet misleid

De standpunten die een accountant inneemt in een tuchtprocedure kunnen alleen onder bijzondere omstandigheden leiden tot een gegrond tuchtrechtelijk verwijt. Bijvoorbeeld als het standpunt bewust onjuist of misleidend en dus te kwader trouw blijkt. Of als dit het accountantsberoep in diskrediet brengt bij een objectieve, redelijke en goed geïnformeerde derde. Interpretaties en conclusies kunnen alleen bewust misleidend zijn als die “evident onverdedigbaar” zijn.

De uitspraken van de advocaat komen tuchtrechtelijk niet zonder meer voor rekening van de accountant, zelfs niet als die uitlatingen feitelijk onjuist zijn. De klager zal aannemelijk moeten maken dat:

• de advocaat die uitlatingen bewust heeft gedaan om de rechter op het verkeerde been te zetten;
• de accountant dit kon voorkomen, maar dat niet heeft gedaan.

Als de standpunten van de advocaat in het verweerschrift staan - wat doorgaans zo is – mag de tuchtrechter ervan uitgaan dat de accountant die heeft gezien. Bij uitspraken op de zitting hangt het van de omstandigheden af of de accountant die kon voorkomen. Bovendien moet de tuchtrechter daadwerkelijk zijn misleid door de onjuiste verklaring van de advocaat of de accountant zelf. Dat laatste hebben de klagers niet aangetoond.

Maatregel

Berisping. Als beide klachten tegelijkertijd zouden zijn ingediend, was een tijdelijke doorhaling voor één maand passend geweest. Voor een deel van dit feitencomplex is al een onherroepelijke berisping opgelegd en vastgelegd in het accountantsregister. Daarom is een berisping in deze tweede klachtzaak voldoende. De accountant heeft zijn samenstellingswerkzaamheden ook voor de dochter-bv te laat beëindigd. Door aanwezig te zijn bij het overleg over de verkoop van aandelen in deze bv heeft hij ten onrechte vertrouwen gewekt bij een potentiële investeerder en in strijd gehandeld met de fundamentele beginselen van deskundigheid (c.q. vakbekwaamheid) en zorgvuldigheid en van integriteit.

Annotatie Lex van Almelo

Een AA stelt de rekening van een beleggingsmaatschappij samen, vermoedt een Ponzi-fraude, maar geeft zijn samenstelopdracht veel te laat terug. Hij krijgt een berisping, die begin dit jaar definitief wordt. De vier geldschieters dienen opnieuw een klacht in, samen met de koper van aandelen in de dochter-bv. De Accountantskamer behandelt het merendeel van de klachten niet, omdat dit zou indruisen tegen het ne bis in idem-beginsel. Verder verwijst de tuchtrechter grotendeels naar de eerdere, definitief geworden, uitspraken in deze zaak.

Integriteit

Inhoudelijk leert deze uitspraak dat je als accountant:

• niet geassocieerd mag worden met een bv, waarvan de directeur iemand is die je verdenkt van fraude;
• met zo’n fraudeur wordt geassocieerd als je voor hem een rapport opstelt over de financiële positie van de betrokken bv, ook al doet de fraude zich voor bij de andere bv;
• niet integer handelt als je ondanks de fraudevermoedens bij een overleg gaat zitten en daarmee vertrouwen wekt bij een potentiële investeerder.

Misleiding

Verder is de uitspraak vooral boeiend vanwege twee procedurele lessen. Ten eerste wordt duidelijk dat je als accountant niet kunt worden opgeknoopt aan de standpunten die jijzelf of jouw advocaat inneemt in de tuchtprocedure. Tenzij het de bedoeling is de tuchtrechter op het verkeerde been te zetten door bewust onjuiste of misleidende uitspraken te doen. De klager moet dan wel aannemelijk maken dat de (tucht)rechter daadwerkelijk is misleid. Bij civielrechtelijke kwesties en procedures is dit vaste rechtspraak; over tuchtrechtprocedures lees ik dit voor het eerst.

Is de accountant ook tuchtrechtelijk verantwoordelijk voor de uitingen van zijn advocaat? Ja, voor zover hij daar vooraf van wist en de gelegenheid had om de advocaat daarvan te weerhouden. Dat is bij standpunten in een verweerschrift natuurlijk gemakkelijker dan bij spontane uitingen op de zitting.

Bundeling klachten

Over de bundeling van klachten en het voorkomen van dubbele berechting zegt de Accountantskamer inhoudelijk niets nieuws. Opmerkelijk is wel dat de Accountantskamer het College van Beroep voor het bedrijfsleven op de vingers tikt wegens een verkeerde interpretatie van de wet. Volgens het college zijn klagers niet verplicht om klachten te bundelen, maar kan een doublure of misbruik wel aanleiding zijn voor de tuchtrechter om nieuwe klachten over dezelfde zaak slechts gedeeltelijk te behandelen.

De Accountantskamer leest in de memorie van toelichting bij de Wet tuchtrechtspraak accountants echter wel een bundelingsgebod. De kamer wijst hierbij op de derde alinea van pagina 10 en de tweede alinea van pagina 11. Voor de schriftgeleerden onder u geven wij beide passage even letterlijk weer, inclusief taalfouten, waarbij wij de cruciale zin uit de tweede alinea hebben gecursiveerd.

“Het klachtrecht wordt verder ingeperkt via de eisen van een behoorlijke klachtprocedure. Uit deze eisen vloeit voort dat na een tuchtrechtelijke eindbeslissing met betrekking tot een bepaald handelen, op grond van feiten of omstandigheden die de klager ten tijde van deze klachtprocedure bekend waren of hadden kunnen zijn, niet opnieuw door de klager terzake van dat handelen opnieuw een tuchtprocedure wordt gestart. In een dergelijk geval heeft het CBb (…) geoordeeld dat de inhoudelijke behandeling van de tweede klacht achterwege diende te blijven.”

“Het is van belang dat de onderdelen van een klacht tijdig worden ingebracht. Indien dat niet het geval is, blijkt uit de jurisprudentie op grond van de Wet AA en de Wet RA dat dit ertoe [helaas ontbreekt het werkwoord kan of moet, LvA] leiden dat onderdelen van de klacht waarop de accountant zich onvoldoende op heeft kunnen voorbeiden niet inhoudelijk door de tuchtrechter of het CBb worden beoordeeld. Hierbij is enige terughoudendheid gepast aangezien te laat ingebrachte klachtonderdelen in beginsel niet tot onderwerp van een tweede klacht kunnen worden gemaakt en bovendien gezien het algemeen belang dat met de tuchtrechtspraak is gemoeid. In dit kader zal uitbreiding van een klacht vóór de zitting van de accountantskamer toelaatbaar geacht worden.”

Kortom: het CBb heeft zelf gezegd dat een tweede klacht over dezelfde feiten niet moet worden behandeld en een tweede klacht met te laat ingediende verwijten in beginsel ook niet. Tel je één en twee bij elkaar op dan komt het erop neer dat je klachten over dezelfde feiten in één keer moet indienen ofwel bundelen. Als de klagers dat hadden gedaan dan was de accountant voor een maand geschorst in plaats van opnieuw berispt.

Het is te hopen dat de accountant of de geldschieters in hoger beroep gaan tegen deze uitspraak, zodat het CBb zich hierover kan uitspreken.