Tuchtrecht

Opdracht te laat teruggeven na vermoeden Ponzi-fraude

Eerst in een brief aan de klant een vermoeden van fraude uitspreken, maar niets melden en pas anderhalf jaar later de opdracht teruggeven, komt een accountant-administratieconsulent definitief op een berisping te staan.

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Zaaknummers:
18/152
Datum uitspraak:
19 februari 2019
Oordeel:
hoger beroep ongegrond / klacht gegrond
Maatregel:
berisping
Status:
definitief
Vindplaats:
ECLI:NL:CBB:2019:69

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een accountant-administratieconsulent is de huisaccountant van drie bv’s, die dezelfde directeur hebben. In mei 2013 schrijft de accountant aan de directeur dat:

  • hij ondanks herhaalde verzoeken nog steeds niet de benodigde informatie heeft om de jaarrekening 2010 af te ronden;
  • de Belastingdienst een naheffingsaanslag van 71.943 euro heeft opgelegd, omdat de aangifte vennootschapsbelasting 2010 niet is ingediend;
  • bezwaar maken alleen kan wanneer er alsnog een correcte aangifte vennootschapsbelasting wordt ingediend;
  • de accountant daarvoor de gevraagde informatie nodig heeft;
  • de vennootschap niet in staat is om de naheffingsaanslag te voldoen en de continuïteit van de onderneming hierdoor feitelijk in gevaar komt;
  • de continuïteit twijfelachtig is, gezien de vele discussies met de Belastingdienst en de trage betaling van (belasting)schulden;
  • de directeur de verplichtingen tot dan toe heeft kunnen financieren door obligatieleningen aan te trekken;
  • de accountant geen inzage heeft gekregen in de exacte inhoud van die leningen;
  • het vermoeden bestaat dat leningen worden aangetrokken om aan de verplichtingen van andere leningen te voldoen;
  • zo’n manier van handelen niet is toegestaan;
  • terugbetaling van de aangetrokken financieringen niet mogelijk zal zijn als de vennootschap niet voldoende activiteiten ontwikkelt om rendement te realiseren;
  • de directeur opnieuw wordt verzocht afschriften te verstrekken van de leningsovereenkomsten en de onderliggende businessplannen.

In april 2014 steken twee echtparen een ton in de onderneming na een bespreking met de directeur en de accountant. Een half jaar later geeft de accountant zijn opdracht terug om de jaarrekening 2010 van de bv van de directeur samen te stellen. De administratie is namelijk nog niet juist en volledig aangeleverd. En de vragen en herhaalde verzoeken zijn niet beantwoord. De directeur heeft alleen maar aangegeven dat hij meer tijd nodig heeft en dat bankmutaties niet meer op te vragen of te achterhalen zijn.

De accountant adviseert de directeur de geconstateerde omissies aan te passen en een andere accountant in te schakelen voor het samenstellen van de jaarrekening 2010. Met de andere werkzaamheden zal de accountant stoppen zodra de onderneming een nieuwe accountant heeft gevonden.

Nadat de drie bv’s failliet zijn gegaan, dienen de twee echtparen een klacht in tegen de accountant. Zij hebben 1,8 ton respectievelijk 596.500 euro verloren door frauduleus handelen en oplichting. Zij klagen erover dat de accountant:

a. tijdens de besprekingen in april 2014 niet heeft aangegeven dat de boekhouding van twee bv’s niet op orde was en de klagers er niet op heeft gewezen dat de transacties van die vennootschappen niet juist waren;

b. de opdracht om de jaarrekening 2010 van de bv van de directeur samen te stellen niet tijdig heeft teruggegeven;

c. ten onrechte geen melding heeft gedaan bij de financiële recherche.

De Accountantskamer verklaart de klacht gegrond. De accountant heeft terecht een Ponzi-fraude vermoed, maar te lang gewacht met het teruggeven van de opdracht. De accountant gaat in hoger beroep.

Beroepsgronden

De Accountantskamer heeft ten onrechte:

  1. de klacht uitgebreid nu de echtparen er helemaal niet met zoveel woorden over hebben geklaagd dat de accountant de meldplicht van de Wft en/of de Wwft zou hebben geschonden;
  2. aangenomen dat de accountant een melding moest doen op grond van artikel 16 van de Wwft. Want om te beginnen staat in het proces-verbaal ten onrechte de term Ponzi-fraude, terwijl de accountant in zijn brief geen Ponzi-fraude vermoedde en toen ook feitelijk niets wist van de transacties; ook na de brief was er geen reden voor een melding, omdat de klant met aanvullende informatie kwam die geen aanleiding gaf om te vermoeden dat sprake was van ongebruikelijke transacties;
  3. te veel nadruk gelegd op de brief van 3 mei 2013 en de verklaring daarover op de zitting. Want in de vele jaren dat de accountant werkte voor de klant heeft hij in de ontvangen informatie nooit onregelmatigheden of onjuistheden aangetroffen;  bovendien komen bij een samenstelopdracht de belangen van derden pas in beeld als de jaarrekening is samengesteld en gedeponeerd en is het in niemands belang om de opdracht snel terug te geven; tegenover de AFM voelde de accountant zich verplicht om de samenstelopdracht af te maken.

Oordeel

Het hoger beroep is ongegrond.

Ad 1 Uitbreiding klacht

In de klacht wordt de accountant verweten dat:

  • hij ten onrechte niet heeft rechtgezet dat er geld werd ontvreemd;
  • er vele bedragen zijn verdwenen en er een piramidespel ontstond;
  • hij dit jaren heeft gedoogd in plaats van het aan te geven bij de financiële recherche.

Op de zitting bij de Accountantskamer heeft de gemachtigde van de klagers gezegd dat de accountant een Wft- en een Wwft-melding had moeten doen. Hierover was meteen al geklaagd met de zinsnede “In plaats van dit aan geven bij de financiële recherche heeft hij dit jaren gedoogd”. De Accountantskamer hield er rekening mee dat de echtparen niet deskundig zijn in het accountantstuchtrecht en behandelde dit terecht als een klacht over het niet-doen van een Wwft-melding.

De gemachtigde noemt in zijn pleitnota de wettelijke voorschriften die volgens hem van toepassing zijn. Dat valt binnen de reikwijdte van de klacht dat de accountant ten onrechte geen melding heeft gedaan bij de financiële recherche. De Accountantskamer breidt de klacht niet uit door bij dit verwijt te toetsen aan de Wwft. Bovendien behoort het tot de taak van de Accountantskamer om de voorschriften aan te wijzen waaraan getoetst wordt (zie deze uitspraak).

Wel is het zo dat de Accountantskamer klachtonderdeel c niet helemaal juist heeft weergegeven. De klagers zeiden immers dat de accountant had moeten melden bij de financiële recherche en niet dat hij een Wwft-melding had moeten doen. Maar omdat de Accountantskamer bij de beoordeling binnen de reikwijdte van de klacht is gebleven, is er op dit punt niets mis met de bestreden uitspraak.

Dat de Klachtencommissie van de NBA de klacht eerder beperkter heeft uitgelegd, doet er niet toe. De Accountantskamer moet een zelfstandig oordeel vellen en het college kan alleen beoordelen of de weergave door de Accountantskamer juist is.

Ad 2 Ongebruikelijke transacties

Volgens (het toenmalige) artikel 16 lid 1 van de Wwft moet je een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie “onverwijld” melden aan de FIU als je weet dat de transactie ongebruikelijk is. Dat kun je beoordelen aan de hand van de subjectieve en objectieve indicatoren uit de Bijlage bij het Uitvoeringsbesluit Wwft. De omschrijving van de subjectieve indicator luidde destijds: “Transacties waarbij de meldingsplichtige aanleiding heeft om te veronderstellen dat ze verband kunnen houden met witwassen of financiering van terrorisme.”

In paragraaf 4.2.2 van de Richtsnoeren voor de interpretatie van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme van 10 november 2008 staat dat het al dan niet melden geheel en uitsluitend afhankelijk is van het subjectieve oordeel van de accountant of het gaat om:

  • een activiteit die geschikt is om verband te houden met witwassen van geld of terrorismefinanciering;
  • complexe, ongewoon grote transacties of ongebruikelijke transactiepatronen;
  • een activiteit zonder een duidelijk economisch of merkbaar rechtmatig doel.

De accountant beschrijft in zijn brief expliciet dat hij vermoedde dat:

  • leningen werden aangetrokken om aan de verplichtingen uit hoofde van andere leningen te voldoen;
  • terugbetaling van de aangetrokken financiering niet mogelijk is wanneer onvoldoende rendement wordt gerealiseerd;
  • die manier van handelen niet is toegestaan.

Daarmee omschrijft de accountant een vermoeden van fraude. Als de met de obligaties ontvangen gelden inderdaad worden gebruikt om verplichtingen uit andere leningen te voldoen, gaat het om een activiteit zonder een duidelijk economisch of merkbaar rechtmatig doel.

Dat de brief alleen is geschreven vanwege een opmerking over het uitgeven van obligaties en omdat de klant wel vaker laat met informatie kwam, vindt het college niet aannemelijk. Want waarom zou de accountant zo’n concreet vermoeden in een brief zetten als hij daar geen enkele feitelijke basis voor heeft? Het college gaat ervan uit dat de accountant toen wel de informatie had waarop hij zijn vermoeden baseerde.

Toen de Accountantskamer hierover een vraag stelde, heeft de accountant volgens het proces-verbaal van de zitting gezegd dat hij vermoedde dat het ging om Ponzi-fraude. Het college ziet die verklaring als een bevestiging van wat de accountant schreef in zijn brief. Dat de accountant de precieze feiten en details rondom de obligaties niet kende, doet niets af aan de verplichting om de transacties te melden. Volgens de vaste rechtspraak van het college moet je niet alleen melden wanneer er concrete aanwijzingen zijn voor witwassen of het financieren van terrorisme, maar moet je iedere ongebruikelijke transactie melden (zie onder meer deze uitspraak).

De informatie die de accountant ontving na de brief was onvoldoende om de fraudevermoedens weg te nemen. De Accountantskamer heeft terecht geconcludeerd dat de accountant zich niet heeft gehouden aan de meldplicht.

Ad 3 Te laat gestopt

Op grond van paragraaf 16A van de (toenmalige) NV COS 4410 moet de accountant handelen volgens NV COS 240 als hij bij de uitvoering van een samenstellingsopdracht stuit op aanwijzingen van fraude of onwettig handelen. Volgens (paragraaf 38 aanhef en onder b) van Standaard 240 moet de accountant bij een afwijking ten gevolge van (vermoede) fraude:

  • zich afvragen of hij/zij wel kan doorgaan;
  • wanneer dit op grond van de toepasselijke wet- of regelgeving mogelijk is, overwegen of het passend is de opdracht terug te geven.

Het schriftelijk uitgesproken fraudevermoeden had op zichzelf al aanleiding moeten zijn om te overwegen om de opdracht terug te geven. Uit het dossier blijkt niet dat de accountant de klant heeft gemeld dat hij dit overwoog. De Accountantskamer heeft de brief daarom terecht betrokken in zijn overwegingen.

Na de brief heeft een medewerker van de accountant de klant gevraagd aanvullende informatie en bescheiden toe te sturen om de jaarrekening 2010 te kunnen samenstellen. Het verzoek betrof onder meer “Overeenkomsten obligatieleningen” en “Ontbrekende facturen betalingen/ontvangsten tbv zakelijk kosten/opbrengsten”. Belangrijke informatie over de obligatieleningen en de verantwoording van uitgaven ontbrak toen dus nog steeds. En die ontbrekende informatie kan de fraudevermoedens dus niet hebben weggenomen.

Ook toen dit verzoek werd gedaan, had de accountant moeten overwegen de opdracht terug te geven en de redenen daarvoor moeten bespreken met de klant. Het enige dat de accountant met de klant heeft besproken is diens betalingsachterstand en de werkstop die de accountant daarom medio 2013 inlaste. Pas in november 2014 heeft hij de opdracht teruggegeven en dat is niet voortvarend genoeg.

Het argument dat de accountant de samenstelwerkzaamheden jarenlang probleemloos heeft kunnen uitvoeren, doet er niet toe. Volgens paragraaf 12 van Standaard 240 moet de accountant immers tijdens de hele opdracht een professioneel-kritische instelling houden en rekening houden met een mogelijke afwijking van materieel belang ten gevolge van fraude. Ook al is de cliënt naar zijn oordeel steeds eerlijk en integer geweest. Dat de cliënt steeds te laat de benodigde informatie aanleverde, had aanleiding moeten zijn voor extra waakzaamheid.

Het college verwerpt ook het argument dat de belangen van derden pas in beeld komen als een jaarrekening is samengesteld en gedeponeerd. Voor derden is de opdracht teruggeven een veel duidelijker signaal dan de jaarrekening vertraagd samenstellen en deponeren. Het is ook in het belang van de accountant(sberoepsgroep) zelf om niet geassocieerd te worden met frauduleus of onwettig handelen. Volgens de beroepsregelgeving hebben alle accountants een verantwoordelijkheid om het openbaar belang in acht te nemen en zich te houden aan de fundamentele beginselen (zie deze uitspraak).

Maatregel

Berisping.

Annotatie Lex van Almelo

Bijzonder is dat niet het OM, de toezichthouder, de NBA, een curator of een claimstichting klaagde over het niet-melden van een ongebruikelijke transactie, maar vier particuliere gedupeerden. Zij hoefden er – bij gebrek aan juridische kennis – niet eens met zoveel woorden over te klagen, want de tuchtrechter heeft aan een half woord genoeg: “In plaats van dit aan te geven bij de financiële recherche heeft hij het jaren gedoogd.” De tuchtrechter mag deze zinsnede uitleggen en behandelen als een klacht over schending van de Wwft-meldplicht.

Die plicht houdt in dat de accountant meldt zodra hij vermoedt dat een transactie ongebruikelijk is. De accountant schreef in een brief aan de klant dat hij vermoedde dat deze geld aantrok met obligaties om schulden te kunnen voldoen. Pas anderhalf jaar later gaf hij zijn opdracht terug. Hij had de ongebruikelijke transactie(s) al moeten melden toen hij de brief schreef. En toen had hij ook tegen de cliënt moeten zeggen dat hij overwoog zijn opdracht terug te geven. Ook de zoveelste herinnering om de benodigde samenstelinformatie aan te leveren, had de accountant aan het denken moeten zetten over teruggave van de opdracht.

De accountant heeft in hoger beroep vergeefs geprobeerd zich onder de meldplicht en voorgeschreven voortvarendheid uit te praten. Eén van de argumenten was dat hij primair aan het belang van de klant moest denken en dus eerst de jaarrekening moest afmaken. De belangen van derden komen zijn inziens pas in beeld als de jaarrekening klaar is en gedeponeerd. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven maakt korte metten met deze zienswijze. Nog los van Standaard 240, die ook geldt bij samenstelopdrachten, moet een accountant zijn of haar werk altijd doen met een professioneel-kritische instelling. Ook al werkt de accountant al jaren voor de klant in kwestie en is die klant in zijn ogen altijd integer en eerlijk geweest.

reacties

Reageren op een artikel kan tot drie maanden na plaatsing. Reageren op dit artikel is daarom niet meer mogelijk.

    Aanmelden nieuwsbrief

    Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

    Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.