Tuchtrecht

Forensisch accountant niet vergunningplichtig

De minister antwoordde het vorig jaar al op Kamervragen, maar nu zegt de Accountantskamer het ook: openbaar registeraccountants die zijn verbonden aan een accountantskantoor en niet aan een recherchebureau hebben geen Wprb-vergunning nodig als zij persoonsgericht onderzoek doen.

Accountantskamer

Zaaknummers:
19/1996-1997-1998-1999, 19/2030-2031-2032-2033, 19-2075-2076-2077-2078, 19/2164-2165-2166-2167, 19/2289-2290-2291-2292, 19-2421-2422-2423-2424 Wtra AK resp. 20/538-41 Wtra AK resp. 20/486-7 Wtra AK
Datum uitspraak:
09 oktober 2020
Oordeel:
niet-ontvankelijk / ongegrond resp. niet-ontvankelijk resp. ongegrond
Maatregel:
geen
Status:
nog niet definitief
Vindplaats:
ECLI:NL:TACAKN:2020:59 , ECLI:NL:TACAKN:2020:63 (30 oktober 2020) , ECLI:NL:TACAKN:2020:66 (10 november 2020)

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

De gemeente Rotterdam splitst in 2008 de functie van de directeur Uitvoering WWB van de dienst SoZaWe in een vaste aanstelling voor 13 uur per week en een tijdelijke aanstelling voor 27 uur per week. Beide functies lopen af per 1 januari 2012, waarna voor de vaste aanstelling een vervolg mogelijk is. De directeur heeft hiernaast een eigen onderneming – Expertisz - die onder andere films maakt over vacatures.

In 2009 mag de directeur 8 uur per week besteden aan de onderneming zonder dat de inkomsten daaruit worden verrekend. Vanaf 2010 wordt de tijdelijke aanstelling teruggebracht tot 19 uur “dan wel naar rato als de omvang en werktijden wijzigen”. De reis- en autokostenvergoeding zal worden aangepast aan de arbeidsduur. De directeur mag met Expertisz geen klussen doen voor de gemeente en het samenwerkingsverband van de sociale diensten van de vier grote gemeenten.

Expertisz declareert via tussenstations bedragen bij SoZaWe en Divosa (de Vereniging van gemeentelijke directeuren in het sociaal domein). Soms direct op instructie van de directeur, die de declaraties goedkeurt als budgethouder van een programmabureau en jeugdwerkloosheidsproject.

De SoZaWe-directie (tegenwoordig: Cluster Werk en Inkomen) draagt KPMG Advisory op de declaraties te onderzoeken. De accountants stellen vast dat de tussenstations in 2010 en 2011 8,5 ton hebben gedeclareerd bij SoZaWe en Divosa, waarvoor de bedrijven volgens KPMG “geen gebleken prestatie” hebben geleverd. De facturen komen ten laste van de budgetten waarvan de directeur budgethouder was. Een bedrag van 37.605 euro is twee keer betaald op basis van verschillende facturen. De SoZaWe-directeur, de baas van de WWB-uitvoeringsdirecteur, wist niets van de declaraties.

De accountants schrijven verder in hun rapport onder meer dat:

  • de directeur/ondernemer transparant had moeten zijn over de declaraties;
  • dus direct aan de gemeente en Divosa had moeten declareren, voor zover er tenminste prestaties waren geleverd;
  • Expertisz nog meer heeft gedeclareerd, maar bij die facturen in het ergste geval onduidelijk is wat daarvoor is geleverd.

De directeur/ondernemer wordt ontslagen. Het Gerechtshof Den Haag bepaalt in 2017 onder meer dat Expertisz en de persoonlijke holding van de ontslagen directeur (Workfair) de gemeente Rotterdam maximaal 746.373,95 euro moeten betalen. De ontslagen directeur heeft dan al een klacht tegen de accountants ingediend, die de Accountantskamer in april 2018 ongegrond verklaart. De ontslagen directeur gaat in hoger beroep. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven verklaart het hoger beroep ongegrond.

Ondertussen heeft de ontslagen directeur een nieuwe klacht ingediend tegen de accountants. De Accountantskamer verklaart deze klacht niet-ontvankelijk respectievelijk ongegrond.

Een derde klacht van de ontslagen directeur wordt eind 2018 niet-ontvankelijk verklaard. De klager vraagt de Accountantskamer om laatstgenoemde beslissing te herzien. Dat verzoek wordt niet ontvankelijk verklaard, waartegen de klager (een jurist) vergeefs verzet aantekent.

Ondertussen heeft hij klacht nummer 4 ingediend en volgt nummer 5 terwijl de procedure over klacht nummer 4 loopt. In klacht nummer 6 (20/486-7) richt hij zijn pijlen op twee bestuursleden van het kantoor.

Klacht

Sommige respectievelijk alle forensisch accountants heeft/hebben:

a. tijdens het getuigenverhoor in de strafzaak tegen klager ten onrechte verklaard niet te weten waarom er ten aanzien van 2009-2011 geen regeling was met betrekking tot de mandaten en bevoegdheden van budgethouders en dat zij het “moest doen met de regeling van 2013”;

b. tijdens het getuigenverhoor in de strafzaak tegen klager ten onrechte verklaard dat zij niet weet wie haar heeft verteld dat de regeling van 2013 bruikbaar was;

c. ten onrechte geen antwoord gegeven op vragen van klager over bovengenoemde verklaringen;

d. met hun advocaten woordspelletjes gespeeld door onduidelijkheid te scheppen over wie namens wie spreekt en stellingen inneemt;

e. ten onrechte geen afstand genomen van de verklaringen die hun collega in het getuigenverhoor in de strafzaak heeft afgelegd tegen de klager;

f. twee persoonsgerichte onderzoeken uitgevoerd zonder dat zij beschikten over een vergunning op grond van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (hierna: Wpbr);

g. twee persoonsgerichte onderzoeken uitgevoerd, waarbij zij in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp) en de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) zonder toestemming van klager zijn persoonlijke gegevens hebben verwerkt;

h. tijdens het getuigenverhoor in de strafzaak onjuiste verklaringen afgelegd;

i. ten onrechte geen afstand genomen van de verklaringen die hun collega heeft afgelegd tijdens het getuigenverhoor in de strafzaak;

j. in strijd met de Wbp en de Wpbr verkregen bewijsmateriaal verwerkt en gebruikt, te weten de gespreksverslagen;

k. de gespreksverslagen ten onrechte niet verstrekt aan de klager;

l. in de gevoerde tuchtprocedure verklaringen van de geïnterviewden gebruikt, terwijl het ging om gespreksverslagen die de geïnterviewden niet hebben ondertekend;

m. toegestaan dat het concept-rapport werd gebruikt in de aangifte van de gemeente tegen de klager;

n. bepaalde incidenten niet gemeld bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM) dan wel niet gemeld op grond van de Nadere Voorschriften Non Compliance with Laws and Regulations (hierna: NOCLAR);

o. geen maatregelen getroffen om herhaling van deze incidenten te voorkomen;

p. ten onrechte geen antwoord gegeven op vragen die de klager hun stelde in het kader van de lopende tuchtprocedures.

In klacht nummer 5 zegt de klager opnieuw dat hij de persoonsgerichte onderzoeken in strijd vindt met privacywetgeving en de Wbpr.

In klacht nummer 6 (20/486-7 Wtra AK) verwijt de klager twee leden van de raad van bestuur dat zij hebben toegelaten dat accountants van het kantoor onderzoek deden zonder Wpbr-vergunning en daardoor economische delicten hebben gepleegd.

Oordeel

Klacht nummer 6 is ongegrond en klacht nummer 5 is niet-ontvankelijk, omdat de klager hierover al heeft geklaagd in klacht nummer 4 en de Accountantskamer hierover een oordeel heeft geveld in de hieronder samengevatte uitspraak.

De klachtonderdelen d, f, g, j, k en m zijn (deels) niet-ontvankelijk; de klachtonderdelen a, b, c, d, e, h, i, l, n, o en p zijn (deels) ongegrond. De meeste klachtonderdelen zijn te laat ingediend dan wel besproken in eerdere tuchtprocedures. Die onderdelen worden niet inhoudelijk behandeld. De verwijten over onjuiste verklaringen zijn onvoldoende onderbouwd. Deze samenvatting beperkt zich tot de klachtonderdelen over de NOCLAR, privacywetgeving en de vergunningplicht.

De incidenten die niet zijn gemeld bij de AFM of niet zijn gemeld op grond van de NOCLAR betreffen het:

  • verrichten van persoonsgerichte onderzoeken zonder Wpbr-vergunning;
  • zonder toestemming uitwisselen en verwerken van persoonsgegevens in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp).

De Accountantskamer heeft (volgens de uitspraak) in 2018 al gezegd dat het verkrijgen, verwerken en gebruiken van persoonsgegevens over de klager niet in strijd was met de Wbp. Er was dus geen incident dat gemeld had moeten worden.

Het klachtonderdeel over persoonsgericht onderzoek doen zonder vergunning is niet-ontvankelijk, omdat het buiten de driejarentermijn is ingediend. Die termijn geldt echter niet voor het achterwege laten van de incidentmelding. Daarom wordt dit onderdeel alsnog inhoudelijk behandeld.

Volgens (artikel 1 lid 1 sub f van de) Wpbr is een ‘recherchebureau’ een natuurlijke persoon of rechtspersoon die in de uitoefening van een beroep of bedrijf met winstoogmerk recherchewerkzaamheden verricht, voor zover die werkzaamheden worden verricht op verzoek van een derde, in verband met een eigen belang van deze derde en betrekking hebben op een of meer bepaalde natuurlijke personen.

Volgens lid 3 van dit wetsartikel is een organisatie geen recherchebureau als zij:

  • recherchewerkzaamheden verricht ter uitvoering van een haar bij wettelijk voorschrift opgedragen taak; of
  • in de uitoefening van een beroep is onderworpen aan een wettelijk voorschrift.

In juni 2019 hebben de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid en de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aan de Tweede Kamer geschreven (TK 2008-2009, 29 279, nr. 93) dat op grond dit wetsartikel wordt geconcludeerd dat de zogenoemde forensisch accountant – zijnde een registeraccountant die persoonsgerichte onderzoeken uitvoert – geen particulier onderzoeker is en dus niet valt onder het regime van de Wpbr. De forensische registeraccountant oefent immers een beroep uit dat is onderworpen aan een wettelijk voorschrift, namelijk:

  • de Wet op de registeraccountants (Wra);
  • en bij de constatering van onregelmatigheden de Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta).

De bewindslieden voegen eraan toe: “Onder persoonsgerichte onderzoeken door registeraccountants worden verstaan die onderzoeken waarbij de accountant gegevens verzamelt en analyseert inzake het functioneren, handelen of nalaten van handelen van een natuurlijk of rechtspersoon en daarover rapporteert aan zijn opdrachtgever. Daarnaast komt het voor dat in het kader van de controle van de jaarrekeningen de accountant geconfronteerd wordt met aanwijzingen van fraude op basis waarvan nader onderzoek wordt uitgevoerd. Het normenkader voor (onder meer) het persoonsgericht onderzoek is neergelegd in de Wta, de Wra en – sinds 1 januari 2007 – de Verordening gedragscode (Vgc) en de daarbij behorende beroepsreglementering. De Vgc is ontwikkeld door de publiekrechtelijke beroepsorganisatie NIVRA, die (tevens) zorgt draagt voor de kwaliteitstoetsing van accountants.”

Als de forensische accountantswerkzaamheden niet worden uitgevoerd door een registeraccountant volgens het regime van de Wra en wordt voldaan aan de definitie van particulier recherchebureau volgens de Wpbr is de forensische accountant wél vergunningplichtig.

Op het handelen van de beklaagde forensische registeraccountants was destijds de Verordening Gedragscode van toepassing. De VGC was een wettelijk voorschrift en gebaseerd op (artikel 19, vierde lid van) de Wet op de Registeraccountants.

Omdat op de forensisch accountants een wettelijk voorschrift van toepassing was, vielen deze volgens de Accountantskamer onder de uitzondering van de Wpbr en waren zij niet vergunningplichtig. En omdat zij niet vergunningplichtig waren/zijn, was ook hierbij geen sprake van een incident dat gemeld had moeten worden.

Maatregel

Geen.

Annotatie Lex van Almelo

Je kunt van alles vinden van serieklagers, maar soms leiden hun juridische sprongen tot uitspraken met interessante aspecten. In dit geval is de serieklager een jurist, die onlangs de primeur had met een herzieningsverzoek en een verzetsprocedure tegen de niet-ontvankelijkverklaring van dat herzieningsverzoek. De uitspraak hierboven is gedaan naar aanleiding van zijn vierde klacht tegen de forensisch accountants van KPMG die in 2012 het declaratiegedrag onderzochten van deze bijbeunende SoZaWe-directeur van de gemeente Rotterdam.

Hij is niet de eerste die zich bij de tuchtrechter beroept op het fair trial-beginsel (niet van toepassing in het tuchtrecht). Hij is wel de eerste die de privacywetgeving, de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (Wpbr) en de NOCLAR in stelling brengt.

Over de privacywetgeving zou de Accountantskamer in 2018 al gezegd hebben dat het verkrijgen, verwerken en gebruiken van persoonsgegevens over de klager niet in strijd was met de Wbp. Ik heb de passage waarin de Accountantskamer dit zegt nergens in de uitspraak kunnen vinden. De ontslagen directeur klaagde er toen ook niet over. Dus het is mij een raadsel waarom de Accountantskamer nu zegt dat er dus geen incident was dat gemeld had moeten worden. Kennelijk zag de tuchtrechter door de bomen - vier klachten, het herzieningsverzoek en het verzet – het bos even niet meer. Als ik het wel goed zie, zal de klager hier in hoger beroep ongetwijfeld op wijzen.

Het kantoor waaraan forensisch accountants zijn verbonden heeft geen vergunningplicht als de accountants openbaar registeraccountant zijn. Als een kantoor accountants-administratieconsulenten inschakelt voor persoonsgericht onderzoek heeft het kennelijk wél een vergunning nodig. Dat lijkt mij vreemd. Ook accountants-administratieconsulenten zijn in de uitoefening van hun beroep immers onderworpen aan een wettelijk voorschrift. Het heeft er de schijn van dat de vierde klacht van deze klager heeft geleid tot vermoeidheidsverschijnselen bij de tuchtrechter.

Naar aanleiding van de reacties op deze samenvatting en annotatie nog het volgende. De voorzitter van de Accountantskamer merkt terecht op dat uitspraak nummer 4 is gebaseerd op de VGC en de Wet op de registeraccountants. De uitspraak gaat dus niet over AA’s, maar is onder de VGBA (die gebaseerd is op de Wet op het accountantsberoep) wel degelijk ook van toepassing op accountants-administratieconsulenten. Dat blijkt ook uit uitspraak nummer 6, de zaak tegen de bestuursleden.

Verder merkt Arnout van Kempen terecht op dat forensisch accountants niet onder de Wta vallen. (In artikel 1 sub a definieert de wet een accountantsorganisatie als ‘een onderneming of instelling die bedrijfsmatig wettelijke controles verricht, dan wel een organisatie waarin zodanige ondernemingen of instellingen met elkaar zijn verbonden’. De wet gaat over wettelijke controles en niet over persoonsgerichte onderzoeken).

reacties

Reageer op dit artikel

Spelregels debat

    Aanmelden nieuwsbrief

    Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

    Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.