Tuchtrecht

Klaagstalker misbruikt tuchtrecht

Een ontslagen directeur dient voor de tiende en elfde keer een klacht in tegen de forensisch accountants van KPMG die zijn fraude onderzochten. Deze keer neemt hij ook twee KPMG-bestuurders op de korrel.

Accountantskamer

Zaaknummers:
20/538, 20/539, 20/540, 20/541, 21/451, 21/452, 21/453, 20/486 en 20/487 Wtra AK
Datum uitspraak:
09 juli 2021
Oordeel:
niet-ontvankelijk / ongegrond
Maatregel:
geen
Status:
nog niet definitief
Vindplaats:
ECLI:NL:TACAKN:2021:46 , ECLI:NL:TACAKN:2021:45 , ECLI:NL:TACAKN:2021:47

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

De gemeente Rotterdam splitst in 2008 de functie van de directeur Uitvoering WWB van de dienst SoZaWe in een vaste aanstelling voor 13 uur per week en een tijdelijke aanstelling voor 27 uur per week. Beide functies lopen af per 1 januari 2012, waarna voor de vaste aanstelling een vervolg mogelijk is. De directeur heeft hiernaast een eigen onderneming – Expertisz - die onder andere films maakt over vacatures.

In 2009 mag de directeur 8 uur per week besteden aan de onderneming zonder dat de inkomsten daaruit worden verrekend. Vanaf 2010 wordt de tijdelijke aanstelling teruggebracht tot 19 uur “dan wel naar rato als de omvang en werktijden wijzigen”. De reis- en autokostenvergoeding zal worden aangepast aan de arbeidsduur. De directeur mag met Expertisz geen klussen doen voor de gemeente en het samenwerkingsverband van de sociale diensten van de vier grote gemeenten. Expertisz declareert via tussenstations bedragen bij SoZaWe en Divosa (de Vereniging van gemeentelijke directeuren in het sociaal domein). Soms direct op instructie van de directeur, die de declaraties goedkeurt als budgethouder van een programmabureau en jeugdwerkloosheidsproject.

De SoZaWe-directie (tegenwoordig: Cluster Werk en Inkomen) draagt KPMG Advisory op de declaraties te onderzoeken. De accountants stellen vast dat de tussenstations in 2010 en 2011 8,5 ton hebben gedeclareerd bij SoZaWe en Divosa, waarvoor de bedrijven volgens KPMG “geen gebleken prestatie” hebben geleverd. De facturen komen ten laste van de budgetten waarvan de directeur budgethouder was. Een bedrag van 37.605 euro is twee keer betaald op basis van verschillende facturen. De SoZaWe-directeur, de baas van de WWB-uitvoeringsdirecteur, wist niets van de declaraties.

De accountants schrijven verder in hun rapport onder meer dat:

  • de directeur/ondernemer transparant had moeten zijn over de declaraties;
  • dus direct aan de gemeente en Divosa had moeten declareren, voor zover er tenminste prestaties waren geleverd;
  • Expertisz nog meer heeft gedeclareerd, maar bij die facturen in het ergste geval onduidelijk is wat daarvoor is geleverd.

De directeur/ondernemer wordt ontslagen. Het Gerechtshof Den Haag bepaalt in 2017 onder meer dat Expertisz en de persoonlijke holding van de ontslagen directeur (Workfair) de gemeente Rotterdam maximaal 746.373,95 euro moeten betalen. De ontslagen directeur heeft dan al een klacht tegen de accountants ingediend.

In oktober 2016 dient de ontslagen directeur zijn eerste klacht in. De Accountantskamer verklaart die ongegrond. In juni 2019 verklaart het College van Beroep voor het bedrijfsleven ook het hoger beroep tegen deze uitspraak ongegrond. In november 2017 volgt de tweede klacht tegen de accountants. De Accountantskamer verklaart deze klacht deels niet-ontvankelijk en voor het overige ongegrond. Het CBb verklaart het hoger beroep hiertegen in maart 2021 ongegrond.

Een derde klacht tegen drie van de vier accountants volgt kort hierna. De Accountantskamer heeft deze klacht in november 2018 (in een niet-gepubliceerde uitspraak) niet-ontvankelijk verklaard. De ex-directeur heeft hiertegen geen hoger beroep ingesteld. In oktober 2019 vraagt de ex-directeur de Accountantskamer de uitspraak over de derde klacht te herzien. De kamer verklaart dit verzoek niet-ontvankelijk. Het hoger beroep tegen deze beslissing loopt nog.

Eind 2019 dient de ontslagen directeur zes klachten in tegen de onderzoekers, die de Accountantskamer deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond verklaart.

In maart 2020 dient hij de tiende klacht in (20/538, 20/539, 20/540 en 20/541 Wtra AK) en een jaar later volgt de elfde klacht (21/451, 21/452 en 21/453 Wtra AK). In maart 2020 dient hij ook een klacht in tegen twee bestuursleden van KMPG (20/486 en 20/487 Wtra AK). Deze samenvatting betreft de uitspraken over de tiende en de elfde klacht alsmede de klacht tegen de KPMG-bestuurders.

Klacht

Tiende klacht

De accountants hebben:

  • de directeur bij aanvang, uitvoering en afhandeling van het persoonsgerichte onderzoek en daarna misleid;
  • in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) en de privacyrichtlijn EG (en de huidige AVG) bewijsmateriaal verkregen, verwerkt en gebruikt.

De voorzitter van de Accountantskamer heeft in de verzetsprocedure ten onrechte gezegd dat de kamer al eerder heeft geoordeeld over de klacht.

Elfde klacht

De accountants hebben:

a. een rapport opgesteld met bevindingen, classificaties, kwalificaties en conclusies die onjuist en onzorgvuldig zijn;

b. de ontslagen directeur ten onrechte geen inzage geboden in het materiaal dat ten grondslag ligt aan de voorlopige bevindingen;

c. de bevindingen over het handelen van de directeur ondanks een toezegging niet op juistheid en volledigheid geverifieerd door hem de conceptbevindingen voor te leggen.

Klacht tegen bestuurders

De bestuurders hebben toegelaten dat accountants, die aan het kantoor verbonden zijn, vergunningplichtige werkzaamheden verrichten zonder dat het kantoor een Wpbr-vergunning heeft (Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus).

Oordeel

De tiende en de elfde klacht zijn niet-ontvankelijk en de klacht tegen de bestuurders is ongegrond.

Tiende klacht

In zijn klachten van november 2019 klaagt de ontslagen directeur erover dat de accountants:

  • twee persoonsgerichte onderzoeken hebben uitgevoerd en daarbij in strijd met de Wbp en de AVG zijn persoonlijke gegevens hebben verwerkt zonder zijn toestemming;
  • in strijd met de Wbp en de Wpbr bewijsmateriaal, namelijk de gespreksverslagen, hebben verkregen, verwerkt en gebruikt.

De Accountantskamer heeft deze klachten in oktober 2020 niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de driejaarstermijn. De onderhavige klacht komt overeen met wat de klager al eerder heeft aangevoerd, ook al plaatst hij die nu in het perspectief van ‘misleiding’. Op grond van het ne-bis-in-idembeginsel kan niet voor een tweede keer worden geklaagd over dezelfde gedraging.

De klacht kan ook niet in behandeling worden genomen, omdat die neerkomt op een verkapt hoger beroep tegen de uitspraak waarin de Accountantskamer heeft gezegd dat de vrijwel identieke klachtonderdelen niet-ontvankelijk zijn wegens overschrijding van de driejaarstermijn. Bovendien is in dit geval sprake van misbruik van tucht(proces)recht, omdat de klager voor de tweede keer klaagt over feitelijk dezelfde gedragingen van de accountants, te weten in strijd handelen met de privacywetgeving.

De klager heeft de klacht weliswaar iets anders ingekleed door te stellen dat de accountants zich schuldig hebben gemaakt aan misleiding door de regelgeving niet na te komen, hoewel zij meerdere keren een tegenovergesteld standpunt hebben ingenomen. De ontslagen directeur had als jurist op voorhand kunnen begrijpen dat de onderhavige klacht in wezen een herhaling van zetten is. De Accountantskamer neemt daarbij in aanmerking dat dit de tiende klacht is en dat de accountants veel hinder zeggen te ondervinden van de stroom aan klachten. Iedere klacht kost hun veel tijd en geld. Dit had de klager ervan moeten weerhouden opnieuw te klagen over in wezen hetzelfde.

Elfde klacht

In zijn klacht van oktober 2016 heeft de ontslagen directeur er onder meer over geklaagd dat:

  • het onderzoek gebrekkig is en het rapport niet goed te begrijpen zonder nadere gegevens die ontbreken;
  • de accountants geen oog hebben gehad voor de objectieve waarheidsvinding en uitsluitend het belang van de opdrachtgever hebben gediend;
  • het rapport geen evenwichtige weergave van de feiten en omstandigheden in de juiste context biedt, waardoor de objectieve waarheidsvinding door de rechter wordt belemmerd;
  • de accountants onvoldoende hoor en wederhoor hebben toegepast en zich onvoldoende rekenschap hebben gegeven van het wederhoorcommentaar van de klager;
  • de accountants verkeerde conclusies hebben verbonden aan het wederhoorcommentaar van de klager;
  • de klager ten onrechte geen gelegenheid heeft gekregen om stukken of bescheiden in te zien.

Deze zes klachtonderdelen heeft de Accountantskamer in april 2018 ongegrond verklaard, waarna het College van Beroep voor het bedrijfsleven het hoger beroep ongegrond heeft verklaard.

De klacht van november 2017 gaat er onder andere over dat de onderzoekers in strijd hebben gehandeld met de afspraak door hun conceptbevindingen niet eerst voor te leggen. De Accountantskamer heeft deze klacht in maart 2019 niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de driejaarstermijn. Het CBb heeft het hoger beroep hiertegen ongegrond verklaard.
De elfde klacht komt overeen met wat de ex-directeur hierboven al heeft aangevoerd. Op grond van het ne-bis-in-idembeginsel kan niet voor een tweede keer over dezelfde gedraging worden geklaagd.

De Accountantskamer vindt om dezelfde redenen als bij de tiende klacht dat de klager ook bij de elfde klacht misbruik maakt van het accountantstuchtrecht en verklaart ook de elfde klacht daarom niet-ontvankelijk.

Klacht tegen bestuurders

Los van de vraag of de klacht al dan niet is verjaard is één van de aangeklaagde accountants nooit bestuurder geweest van KPMG Advisory. De rechtspersoon waarvan de accountant wel bestuurder is, heeft geen zeggenschap over KPMG Advisory. De klacht tegen deze bestuurder is daarom ongegrond. De andere accountant is tevens bestuurder van KPMG Advisory; het oordeel betreft dus alleen deze bestuurder.

Volgens de definitie artikel 1 van de Wpbr is een accountantskantoor geen recherchebureau, omdat zo’n kantoor onder de uitzondering valt van lid 3 en dus niet vergunningplichtig is. In mei 2008 heeft de toenmalige minister van Justitie op Kamervragen geantwoord dat de uitzondering van artikel 1 lid 3 Wpbr ook geldt voor registeraccountants, omdat de uitoefening van het beroep van registeraccountant onder meer onderworpen is aan de Wet toezicht accountantsorganisaties en de Wet op de registeraccountants. In juni 2009 hebben de staatssecretaris van Justitie en de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aan de voorzitter van de Tweede Kamer geschreven dat de forensisch accountant – zijnde een registeraccountant die persoonsgerichte onderzoeken uitvoert – op grond artikel 1 lid 3 van de Wpbr geen particulier onderzoeker is en dus niet valt onder het regime van de Wpbr.

De forensisch accountant oefent als registeraccountant een beroep uit dat aan een wettelijk voorschrift is onderworpen (destijds de Wet op de registeraccountants en tegenwoordig de Wet toezicht accountantsorganisaties). Daarbij is het normenkader voor persoonsgerichte onderzoeken door registeraccountants volgens de bewindslieden deels neergelegd in de Wta en – momenteel – in de VGBA.

De Accountantskamer merkt elf jaar later voor de goede orde op, dat een accountant die een forensisch onderzoek verricht niet valt onder de Wta en dat een onderscheid tussen een RA en een AA geen zin heeft omdat deze momenteel aan dezelfde wettelijke voorschriften zijn onderworpen, te weten de Wet op het accountantsberoep (Wab) en de daarop gebaseerde VGBA.

Verder heeft de bestuurder ook op grond van de NBA-handreiking 1112 (Persoonsgerichte onderzoeken) d.d. 6 oktober 2010 mogen aannemen dat KPGM Advisory onder de uitzondering van artikel 1 lid 3 van de Wpbr viel. In deze handreiking staat namelijk dat:

  • het NIVRA in 2008 aan het ministerie van Justitie heeft gevraagd of een organisatorische eenheid moet worden aangemerkt als een in de Wpbr bedoeld recherchebureau als daarbij accountants werkzaam zijn of verbonden en die verantwoordelijk zijn voor de uitvoering van een persoonsgericht onderzoek;
  • het ministerie heeft verwezen naar het antwoord van de minister op Kamervragen die dezelfde strekking hadden als de vraag van het NIVRA;
  • uit dat antwoord blijkt dat deze wet niet van toepassing is op persoonsgerichte onderzoeken die worden uitgevoerd door entiteiten waarin accountants belast zijn met een persoonsgericht onderzoek.

Maatregel

Geen.

Annotatie Lex van Almelo

Een directeur van een gemeentelijke dienst in de regio Rijnmond klust er op een aanvechtbare manier bij, zo blijkt uit onderzoek van forensisch accountants van KPMG. De directeur wordt ontslagen en steekt zijn tijd in het klagen over het onderzoek. De tiende en elfde klacht tegen de onderzoekers zijn een herhaling van zetten en dus in strijd met het ne-bis-in-idembeginsel, dat twee (of meer) keer klagen over dezelfde feiten verbiedt. Los daarvan vindt de Accountantskamer de nieuwe klachten een “verkapt hoger beroep” en misbruik van het accountantstuchtrecht. De ontslagen directeur, die jurist is, had beter kunnen weten.

De klacht tegen de twee bestuursleden is ongegrond. De ene bestuurder had geen zeggenschap over KPMG Advisory, dat het forensisch onderzoek uitvoerde. De bestuurder die dat wel had, mocht er vanwege de antwoorden van de minister van Justitie op Kamervragen van uitgaan dat een afdeling waar accountants persoonsgerichte onderzoeken uitvoeren niet vergunningplichtig is volgens de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus. Overigens zijn er big four-kantoren die toch een Wpbr-vergunning hebben, met name voor de niet-accountants die betrokken worden bij persoonsgericht onderzoek.

reacties

Reageer op dit artikel

Spelregels debat

    Aanmelden nieuwsbrief

    Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

    Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.