Wetsvoorstel verplichte certificering voor uitzendbureaus

Om misstanden in de uitzendbranche te voorkomen, gaat het kabinet een verplicht 'certificeringsstelsel' inrichten voor uitzendbureaus. Het verplichte certificeringsstelsel is een van de belangrijkste aanbevelingen van het Aanjaagteam Bescherming Arbeidsmigranten van Emile Roemer. Dit certificeringsstelsel heeft twee hoofddoelen. Allereerst poogt het de positie van de uitzendkracht beter te beschermen. Vooral arbeidsmigranten hebben te kampen met verschillende problemen op het gebied van onderbetaling, huisvesting en gezond en veilig werken. Daarnaast moet certificering leiden tot het weren van malafide uitleners, waardoor een gelijker speelveld ontstaat. Kwaadwillende uitzendbureaus dreigen nu de bona fide partijen van de markt te drukken, doordat zij zich niet aan de regels houden.

Uitleners mogen in geval van invoering van het certificeringssysteem alleen nog arbeidskrachten ter beschikking stellen als zij zijn gecertificeerd. Ook krijgen inleners meer verantwoordelijkheden. Zij mogen alleen nog inlenen van gecertificeerde bureaus.
De certificeringsplicht gaat gelden voor alle organisaties in Nederland die arbeid ter beschikking stellen als bedoeld in de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs.

Om in aanmerking te komen voor een certificaat moet de uitlener aantonen dat hij zich gedraagt conform de regels. De bureaus zullen periodiek worden gecontroleerd door private inspectie-instellingen op onder meer de betaling van het juiste loon en een correcte belastingaangifte. Ook moeten de bureaus een verklaring omtrent gedrag hebben, een waarborgsom ad 100.000 euro betalen en gecertificeerde huisvesting aanbieden.
Als een bureau zich niet conform de regels gedraagt, verliest het zijn certificaat en mag het geen diensten meer aanbieden.

Voor het uitgeven van certificaten wordt dit jaar een nieuwe organisatie opgericht, die in de zomer van 2024 operationeel moet zijn. Uitzendbureaus worden gestimuleerd om voor 1 augustus 2024 een certificaat aan te vragen.
De Arbeidsinspectie wordt uitgebreid om te handhaven op de certificeringplicht. Vanaf het moment dat uitzendbureaus in staat zijn gesteld een certificaat te krijgen, zal de Arbeidsinspectie gaan handhaven. Afhankelijk van de parlementaire behandeling en uitvoering zal dit zijn vanaf 2025. Vanaf dat moment kunnen niet-gecertificeerde uitzendbureaus die arbeidskrachten beschikbaar stellen en inleners die uitzendkrachten inlenen van niet-gecertificeerde uitzendbureaus worden beboet.

Wetsvoorstel Wet overgang van onderneming in faillissement

Bij een overgang van onderneming geldt de hoofdregel dat alle rechten en plichten van werknemers van rechtswege overgaan op de verkrijger, aldus artikel 7:663 BW. Op grond van artikel 7:666 sub a BW geldt artikel 7:663 BW niet indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Uit rechtspraak blijkt dat voor toepassing van deze uitzondering is vereist dat de vervreemder ten tijde van de overgang is verwikkeld in een faillissementsprocedure, welke procedure is ingeleid met de intentie om het vermogen van de vervreemder te liquideren en niet om de onderneming te continueren en deze procedure onder toezicht staat van de bevoegde instantie. De intentie moet worden beoordeeld aan de hand van het onderlinge verband tussen alle feiten en omstandigheden.¹ Deze benadering leidt tot veel onzekerheid omtrent de positie van werknemers. Met de Wet overgang van onderneming in faillissement wordt getracht een einde te maken aan deze onzekerheid.

Het wetsvoorstel beoogt en bewerkstelligt, dat zodra een overname kwalificeert als overname in faillissement in de zin van Richtlijn 2001/23/EG, alle werknemers die op het moment van faillissement in dienst zijn bij de vervreemder van rechtswege en met behoud van arbeidsvoorwaarden overgaan op de verkrijger. Indien de curator de arbeidsovereenkomst reeds heeft opgezegd op grond van artikel 40 Fw, dan is de verkrijger gehouden deze werknemers alsnog een arbeidsovereenkomst aan te bieden, met dezelfde arbeidsvoorwaarden zoals die golden tussen de werknemer en de gefailleerde onderneming.

Van de verplichting alle werknemers over te nemen kan worden afgeweken als binnen 26 weken de arbeidsplaatsen komen te vervallen wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Voor de invulling van deze norm wordt aangesloten bij de jurisprudentie van artikel 7:669 lid 3 sub a BW.
Voor iedere arbeidsplaats die behouden blijft, dient de verkrijger één van de werknemers van het gefailleerde bedrijf een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Er moet een objectieve selectiemethode worden gehanteerd om te bepalen in welke volgorde werknemers een arbeidsovereenkomst aangeboden krijgt.

Dit wetsvoorstel bevat dus zeker positieve punten, voor wat betreft de vermindering van de onzekerheid voor werknemers. Zorgen zijn er ten aanzien van de crediteuren. Doordat alle arbeidsvoorwaarden worden overgenomen, bestaat de kans dat een verkrijger minder wil betalen voor de overname. Door een lagere koopprijs is er een mogelijkheid dat crediteuren niet of niet volledig kunnen worden voldaan.

Modernisering concurrentiebeding

Een non-concurrentiebeding wordt vaak opgenomen in een arbeidsovereenkomst. Het gebruik van een non-concurrentiebeding kan leiden tot een ongerechtvaardigde beperking van de noodzakelijke arbeidsmobiliteit. Al in 2019 werden in de Tweede Kamer vragen gesteld over het gebruik van een non-concurrentiebeding.² Naar aanleiding van deze vragen is door onderzoeksbureau Panteia onderzoek gedaan over de werking van het non-concurrentiebeding.³ Dit onderzoek, de ongerechtvaardigde beperking van arbeidsmobiliteit en gesprekken met sociale partners geven minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid, Karien van Gennip, aanleiding om de volgende vier beleidsopties uit te werken ten aanzien van het gebruik van het non-concurrentiebeding⁴:

Beleidsoptie 1

• Duur beperken tot maximaal één jaar.
• Verplicht expliciteren en motiveren van geografisch bereik in het beding.
• Concurrentiebeding vervalt bij faillissement en ontslag in de proeftijd.
• Concurrentiebeding kan alleen worden ingeroepen als ontslag op initiatief van de werknemer plaatsvindt.
• Er worden voorwaarden gesteld aan de bekendmaking van de intentie van werkgever over het wel of niet inroepen van het beding na afloop van het dienstverband. 

Beleidsoptie 2

• Als optie 1.
• Verplichte vergoeding bij het inroepen van het beding.
• Optioneel: vergoeding bij afsluiten van een beding (signing fee).

Beleidsoptie 3

• Als optie 1.
• Schriftelijke motivering dat sprake is van een zwaarwegend bedrijfsbelang dat een concurrentiebeding nodig maakt (dit is reeds het geval bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd maar zal dan ook gelden voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd).

Beleidsoptie 4

• Als optie 1.
• Verplichte vergoeding als opgenomen in optie 2.
• Schriftelijke motivering als bedoelt in optie 3. 

Minister Van Gennip wil de aanpassing van het concurrentiebeding nader uitwerken en vervolgens een voorstel tot aanpassing te doen. Zij heeft de Tweede Kamer hierover begin juni 2023 hierover nader geïnformeerd.

Artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek: arbeidsovereenkomst of niet

Advocaat Generaal De Bock pleit in haar conclusie⁵ bij het arrest X/Gemeente Amsterdam⁶ voor een herijking van het arrest Groen/Schoevers⁷. Groen/Schoevers zorgt, volgens haar, voor verwarring, althans aanleiding voor minder gelukkige uitspraken. Bovendien sluit Groen/Schoevers niet goed aan op het Europese recht en valt de in Groen/Schoevers uitgezette lijn niet één-op-één samen met de benadering van de fiscale kamer van de Hoge Raad. Daarnaast is ook het snel groeiend aantal zzp'ers in Nederland aanleiding voor een nadere blik op de kwalificatievraag. De vraag die rijst is of een deel van deze werkenden juridisch als werknemer kwalificeert omdat zij in feite werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst, en dus schijnzelfstandige zijn.

De Bock komt tot vijf conclusies ten aanzien van de gezagsverhouding:

1. Het bestaan van een instructiebevoegdheid is een steeds minder onderscheidend gezichtspunt bij de vraag of sprake is van een gezagsverhouding. Veel werknemers zijn steeds autonomer bij de uitoefening van de werkzaamheden.
2. Organisatorische inbedding speelt een belangrijkere rol. Het gaat er niet alleen om de vraag of de werknemer zich houdt aan de werkdiscipline van de onderneming, maar ook of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering. Voor die vraag komt betekenis toe aan de omstandigheid dat het gaat om reguliere bedrijfsactiviteiten (core business).
3. De mogelijkheid om zich te laten vervangen is van minder belang. Dit wordt pas anders als de werknemer zelf een onderneming drijft door op structurele basis andere mensen in te huren om zijn werk te verrichten.
4. De doctrine 'wezen voor schijn' moet worden gehanteerd. Indien te veel waarde wordt gehecht aan de strategische vormgeving van werkcontracten wordt geen recht gedaan aan de ongelijkheidscompensatie.
5. Meer aandacht voor de economische realiteit. Indien het ondernemerschap ontbreekt, is sprake van een gezagsverhouding en dus een arbeidsovereenkomst. Dit sluit aan bij de rechtspraak van het Europese Hof.

Ook in andere uitspraken en arresten lijkt de organisatorische inbedding een (steeds) grotere rol te spelen in de kwalificatievraag.⁸
Uit de brief van voormalig minister Koolmees blijkt dat er gedachtes spelen tot aanpassing van het huidige artikel 7:610 BW.⁹ Dit in combinatie met de conclusie van A-G De Bock en lijn in (lagere) rechtspraak, lijkt het slechts een kwestie van tijd te zijn tot een nieuwe versie van artikel 7:610 BW.

Op 24 maart 2023 heeft de Hoge Raad de uitspraak van het Hof Amsterdam bekrachtigd: Maaltijdbezorgers van Deliveroo Nederland zijn werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst (en zijn dus géén zzp'ers). De Hoge Raad overweegt onder meer dat de vrijheid om al dan niet op het werk te verschijnen en om opdrachten al dan niet te aanvaarden op zichzelf het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet uitsluit. De frequentie waarmee de werknemer wèl verschijnt is belangrijker, de vervangingsclausule minder belangrijk.

Noten

1. HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489.
2. Kamerstukken II 2019/20, 35300-XV, nr. 61, Kamerstukken II 2019/20, nr. 1093, Kamerstukken II 2019/20 nr. 1702.
3. Panteia, ‘De werking van het concurrentiebeding’ eindrapport, 26 mei 2021.
4. Kamerstukken II 2021/22, 29544, nr. 1089, p. 8.
5. Conclusie A-G De Bock 17 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:698.
6. Hoge Raad 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746.
7. Hoge Raad 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495.
8. Zie onder andere rechtbank Midden-Nederland 5 augustus 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:3667, gerechtshof Den Haag 19 juli 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1272, r.o. 18 en conclusie A-G Van Peursum 28 oktober 2022, ECLI:NL:PHR:2022:1095, r.o. 3.32.
9. Kamerstukken II 2020/21, 31 311, nr. 237.