Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Als een directeur en enig aandeelhouder van een holding in maart 2012 hoort dat hij ongeneeslijk ziek is, neemt zijn echtgenote de directiefunctie over. Wanneer haar man anderhalf jaar later overlijdt, volgt zij hem ook op als enig aandeelhouder.

De holding heeft tot mei 2014 56 procent van de aandelen in een bouwbedrijf. De andere 44 procent is sinds 2007 in handen van een oud-werknemer, die sindsdien ook mede-dga was. In mei 2014 stapt de weduwe uit de directie en koopt de mededirecteur de 56 procent voor 1 euro.

Een registeraccountant treedt op als huisaccountant van bovengenoemde partijen. Van 2007 tot en met 2013 stelt hij de jaarrekeningen samen van het bouwbedrijf en de holding van de dga en diens weduwe.

Rabobank verstrekt de holding van de dan nog levende dga in 2003 een hypotheek van 405.000 euro met de bedrijfsruimte en de werkplaats als onderpand. Twee jaar later verstrekt de bank een krediet voor de bouw van een appartementencomplex met de hypotheek als één van de zekerheden. De bank krijgt verder een hypotheekrecht van 567.500 euro op de appartementsrechten van het complex.

In 2007 gaat de dga akkoord met een nieuw financieringsvoorstel, dat onder meer inhoudt dat:

• de bank een lening verstrekt van 7 ton;
• het bedrijf 5,4 ton aflost;
• het rekening-courantkrediet van 580.000 euro eenmalig wordt ingeperkt tot 3 ton;
• de gegeven zekerheden gehandhaafd blijven.

In de jaarrekeningen 2007 en 2008 van het bouwbedrijf staat in de toelichting op de balans achter het woord ‘Zekerheden’ onder meer dat de holding een ‘hoofdelijke medeschuldverbintenis’ heeft. Daarboven wordt het rekening-courantkrediet vermeld met het rekeningnummer uit het financieringsvoorstel. In de jaarrekeningen 2009 tot en met 2011 ontbreken deze vermeldingen.

In 2010 bespreekt de accountant de pensioenpositie van de dga en stuurt hem september 2011 een samenvatting van dat gesprek toe. Daarin staat onder meer dat de holding een ‘spaarpot’ is, die na de pensioendatum van de dga kan worden gebruikt om diens inkomen aan te vullen met (onder meer) de jaarlijkse winst. De accountant maakt een schatting van de bedragen op de pensioendatum. De accountant maakt ook verslagen van de gesprekken die hij op 1 en 9 maart 2012 heeft gevoerd over de verkoop(prijs) van de aandelen en het inkomen van klaagster.

In juli 2015 wijst de weduwe de accountant erop dat hij bij de advisering over de aanvulling van het pensioen respectievelijk over de verkoop van de aandelen in het bouwbedrijf geen rekening heeft gehouden met de verstrekte hypotheek. En ook niet met de financieringsovereenkomst op grond waarvan de holding mededebiteur is van een schuld van het bouwbedrijf. Door deze zekerheden en omdat de accountant daarop niet heeft gewezen, zullen de holding en de weduwe schade lijden wanneer Rabobank de holding aanspreekt als het bouwbedrijf niet aan zijn verplichtingen kan voldoen.

Het accountantskantoor laat weten geen enkele aansprakelijkheid te aanvaarden. De advocaat van de weduwe stuurt vervolgens een conceptdagvaarding en een verzoek om ‘alle aantekeningen’ uit de dossiers van de cliënten en het bouwbedrijf. Een kantoorgenoot van de accountant wijst dit verzoek af.

De weduwe dient een klacht tegen de huisaccountant in.

Klacht

De accountant heeft:

a. de bankschuld niet verwerkt in de jaarcijfers van de holding over 2007 tot en met 2013 en in die jaarcijfers ook niets vermeld over het verstrekte zekerheidsrecht;

b. geen rekening gehouden met de financieringsovereenkomst en het hypotheekrecht bij de advisering over de pensioenpositie, bij de advisering voorafgaand aan het overlijden van de dga en bij de advisering rond de overdracht van de resterende aandelen;

c. ten onrechte zowel de koper als de verkoper van de resterende aandelen bijgestaan;

d. nagelaten om de negatieve gevolgen van de ‘borgstellingsconstructie’ voor de holding weg te nemen of te verminderen;

e. niet de gegevens verstrekt waarom de advocaat vroeg.

Oordeel

De klachtonderdelen a en b zijn gegrond, klachtonderdeel c is deels gegrond en de klachtonderdelen d en e ongegrond.

Ad a

De accountant was op grond van Standaard 4410 (‘Opdrachten tot het samenstellen van financiële overzichten’) van de toenmalige NVCOS verplicht de samenstellingswerkzaamheden deskundig en zorgvuldig uit te voeren. Als hij constateert of behoort te constateren dat de verstrekte gegevens onjuist, onvolledig of anderszins onbevredigend zijn, mag hij deze gegevens niet zonder meer verwerken maar moet hij nadere inlichtingen inwinnen en de verkregen informatie en toelichtingen verifiëren op grond van de paragrafen 13 en 14 van Standaard 4410.

Volgens artikel 2:374 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek moeten op de balans voorzieningen worden opgenomen tegenover duidelijk omschreven verplichtingen die op de balansdatum waarschijnlijk zijn of vaststaan, maar waarvan de omvang en het precieze tijdstip van het ontstaan niet bekend zijn. Volgens artikel 2:376 BW moeten de verplichtingen worden vermeld die voortvloeien uit de (mede)aansprakelijkheid voor schulden van anderen voor zover daarvoor op de balans geen voorzieningen zijn opgenomen.

Volgens hoofdstuk B10 van de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving voor kleine rechtspersonen moet een voorziening worden opgenomen als:

• de rechtspersoon een (in rechte afdwingbare of feitelijke) verplichting heeft;
• en het waarschijnlijk is dat voor de afwikkeling van die verplichting een uitstroom van middelen noodzakelijk is;
• en er een betrouwbare schatting kan worden gemaakt van de omvang van de verplichting.

In paragraaf 2 van hoofdstuk B10 wordt in alinea 201 gedefinieerd wat ‘niet in de balans opgenomen verplichtingen’ zijn; daaronder vallen onder meer:

• meerjarige financiële verplichtingen;
• schulden van anderen, waarvoor de rechtspersoon zich aansprakelijk heeft gesteld en voor zover hier geen voorziening voor is gevormd.

In alinea 202 staat dat een rechtspersoon de verplichting, waarvoor hij samen met anderen of hoofdelijk aansprakelijk is, moet behandelen als een niet in de balans opgenomen verplichting voor het deel dat de debiteur naar verwachting zal voldoen. Voor het deel van de verplichting waarvoor een uitstroom van middelen waarschijnlijk is, moet de rechtspersoon een voorziening vormen. Volgens alinea 204 moet de aard van de niet in de balans opgenomen verplichting kort worden beschreven in de toelichting.

Wat is er in dit geval gebeurd? In de toelichting op de balans in de jaarrekeningen van de holding over 2012 en 2013, waarbij betrokkene in de loop van 2014 een samenstellingsverklaring heeft afgegeven, staat dat het resultaat van de deelneming in het bouwbedrijf negatief was, net als het eigen vermogen van die deelneming. Daarom is de waarde van het belang in beide jaren op nihil gesteld. Volgens de conceptjaarrekening van het bouwbedrijf over 2014 heeft deze bv ook in 2014 een verlies geleden en had zij aan het einde van dat jaar een eigen vermogen dat nog dieper in de min stond.

Op het tweede blad van de financieringsovereenkomst wordt behalve het bouwbedrijf ook de holding genoemd als debiteur van het rekening-courantkrediet. Omdat de accountant deze financieringsovereenkomst waarschijnlijk begin 2008 onder ogen heeft gekregen, had hij dit debiteurschap toen al kunnen en moeten opmerken, net als het hypotheekrecht. Dat de dga hem dit destijds niet heeft verteld, betekent niet dat hij die gegevens buiten beschouwing kon laten of kan volhouden dat hij die niet kende. De accountant had hier:

• moeten constateren dat de verstrekte gegevens onvolledig of anderszins onbevredigend waren;
• zich moeten afvragen of hiervoor een voorziening moest worden gevormd dan wel of die in de toelichting op de balans moest worden vermeld als een niet in de balans opgenomen verplichting;
• nadere inlichtingen moeten inwinnen;
• de verkregen informatie en ontvangen toelichtingen moeten verifiëren;
• zijn bevindingen in deze onderbouwd moeten vastleggen.

Door nader onderzoek achterwege te laten, heeft de accountant  niet vakbekwaam en niet zorgvuldig gehandeld.

Ad b

In het verslag van de pensioenbespreking van september 2011 noemt de accountant vijf bronnen waaruit het inkomen van de dga na zijn pensionering zal bestaan. In deze schets negeert hij de (mogelijke) verplichting uit de financieringsovereenkomst en het hypotheekrecht. Omdat hij toen al wist van de financieringsovereenkomst had hij de dga en zijn vrouw erop moeten wijzen dat die verplichting en dat hypotheekrecht van invloed konden zijn op het vermogen en het resultaat van de holding als de dga met pensioen ging.

Voor een inschatting van de hoogte van het inkomen was het “evident” dat de dga en zijn echtgenote moesten beseffen dat er een mogelijke verplichting van de holding en een hypotheekrecht bestonden. De accountant had hun daarop niet alleen moeten wijzen in de eerste pensioenbespreking van 2010, maar ook in de twee van maart 2012, die werden gehouden met het oog op het verwachte overlijden van de dga. In dit geval had de accountant de mogelijke aansprakelijkheid bovendien aan de orde moeten stellen bij zijn advisering over de aandelenoverdracht.

Door dit na te laten heeft de accountant het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid geschonden.

Ad c

Als een openbaar accountant van een entiteit met twee of meer bestuurders/aandeelhouders optreedt voor die entiteit én die bestuurders/aandeelhouders moet hij voortdurend bedacht op mogelijke bedreigingen voor de naleving van de fundamentele beginselen, met name door belangenconflicten tussen de bestuurders/aandeelhouders. Hij moet daarbij de geheimhoudingsverplichting en de objectiviteit in het oog houden.

Wanneer die bedreigingen zich op enig moment voordoen dan moet de accountant een toereikende maatregel nemen om naleving van de beginselen te verzekeren. Lukt dat niet dan moet hij de professionele dienst weigeren of beëindigen en zo nodig een punt zetten achter de relatie met de organisatie. De accountant moet een en ander vastleggen in het dossier.

Het is dus niet zo dat een accountant zich bij een (dreigend) belangenconflict tussen de bestuurders/aandeelhouders altijd moet terugtrekken als accountant van alle partijen. Er kunnen zich echter situaties voordoen waarin hij wél moet stoppen om de naleving van de fundamentele beginselen te waarborgen. Volgens vaste rechtspraak schendt een accountant het objectiviteitsbeginsel niet alleen als hij daadwerkelijk niet objectief oordeelt, maar ook als hij zich heeft begeven in een situatie waarin zijn objectiviteit te zeer in het gedrang komt.

De accountant was al jaren de huisaccountant van alle partijen en hem kan geen tuchtrechtelijk verwijt worden gemaakt voor het enkele feit dat hij:

• in de aanloop naar de aandelenoverdracht voor beide partijen als accountant is blijven optreden;
• met hen heeft gesproken over de aandelenoverdracht en de manier waarop de prijs zou kunnen worden bepaald.

Gezien de uiteenlopende belangen van de verkoper en de koper had de accountant ten behoeve van zijn objectiviteit en onpartijdigheid de partijen wel schriftelijk moeten wijzen op de mogelijkheid een deskundige in te schakelen die (bindend) zou kunnen adviseren over de prijsbepaling. Dat was ook al passend geweest omdat hij vond dat hij zich moest onthouden van adviezen over de prijs. Als hij meende dat de notaris optrad als adviseur van de holding had hij expliciet moeten zeggen dat hij daarvan uitging. De accountant heeft erkend dat hij de gesignaleerd bedreigingen en de getroffen maatregelen niet schriftelijk heeft vastgelegd.

Ad d

Als de accountant de negatieve gevolgen van de ‘borgstellingsconstructie’ al had kunnen wegnemen of verminderen, had hij dat niet spontaan hoeven doen.

Ad e

Het verzoek om de aantekeningen was niet gericht aan de accountant, maar aan het accountantskantoor. De weduwe heeft verder niet onderbouwd dat de accountant de plicht had de aantekeningen te verstrekken. Dat de accountant werd betaald voor de verrichte werkzaamheden is op zichzelf geen basis voor zo’n plicht.

Maatregel

Waarschuwing.