Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

In 1998 richt een consortium een bv op om daarin de koerswinst onder te brengen die de beursgang van een andere vennootschap oplevert. In 2001 koopt een ondernemer de gewone aandelen van de bv voor een bedrag dat wordt gebaseerd op de definitieve jaarrekening over 2001. Door de paritaire rechten van de preferente aandeelhouders heeft de koper slechts een minderheid van de stemmen.

In september 2003 verwerpt de algemene vergadering van aandeelhouders de jaarrekening over 2001, die een registeraccountant heeft samengesteld. Drie maanden later wordt de jaarrekening alsnog vastgesteld. De koper is het er niet mee eens en eist met succes aanpassing bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam, die vier gerichte aanwijzingen geeft.

In september 2013 en augustus 2014 stelt de accountant nogmaals een nieuwe jaarrekening over 2001 op voor de bv. De laatste jaarrekening wordt in maart 2015 met een goedkeurende beoordelingsverklaring van de accountant voorgelegd aan de algemene aandeelhoudersvergadering, die de jaarrekening nog niet vaststelt. In december 2015 wordt de jaarrekening over 2001 alsnog vastgesteld.

In april 2015 heeft de koper/aandeelhouder een klacht ingediend tegen de accountant. De Accountantskamer legt hem begin 2016 een berisping op. Ondertussen heeft de koper/aandeelhouder in december 2015 een nieuwe klacht tegen de accountant ingediend.

De accountant heeft twee vennootschappen, waarvan er één sinds 31 december 2012 in liquidatie verkeert.

Klacht

De accountant:

a. heeft de jaarrekening over 2001 in december 2015 ongewijzigd voorgelegd aan de algemene aandeelhoudersvergadering ondanks de klacht die hierover was ingediend bij de Accountantskamer;

b. heeft een beoordelingsverklaring verstrekt, terwijl hij wist dat hij die als accountant in business niet mocht verstrekken;

c. wekt het vermoeden dat hij geen verplichte beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft, omdat hij weigert zijn verzekeringsgegevens te verstrekken;

d. wist dat de Belastingdienst vond dat de bv dividendbelasting had moeten inhouden, maar heeft deze verplichting niet als schuld verwerkt in jaarrekening over 2001 en die ook evenmin gemeld in de toelichting;

e. probeert het de klager onmogelijk te maken om verhaal te halen door bij de Kamer van Koophandel jaarstukken van zijn eigen vennootschappen in te dienen die niet voldoen aan de wettelijke eisen en door één van zijn vennootschappen te liquideren.

Oordeel

De klachtonderdelen en a, c en e zijn (deels) gegrond. Over klachtonderdeel d is niets in het oordeel van de Accountantskamer terug te vinden. (Het is vermoedelijk niet-ontvankelijk, want te laat ingediend.)

Ad a

De klager verwijst bij dit klachtonderdeel onder meer naar de acht klachten uit de eerdere tuchtprocedure, waarover de Accountantskamer in februari 2016 al uitspraak deed. Daarover kan niet opnieuw worden geklaagd vanwege het van ne-bis-in-idembeginsel. In zoverre is dit klachtonderdeel niet-ontvankelijk.

Het klachtonderdeel is gegrond op het punt van het simpelweg opnieuw en ongewijzigd indienen van de jaarrekening, terwijl daarover een klachtprocedure bij de Accountantskamer liep. Volgens de Accountantskamer heeft de accountant hierdoor in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van integriteit.

Ad b

Dit klachtonderdeel is niet-ontvankelijk, omdat de klager dit uit hoofde van het concentratiebeginsel in de eerdere procedure bij de Accountantskamer naar voren had moeten brengen.

Ad c

De accountant heeft erkend dat hij geen beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft, maar meent dat hij die als accountant in business niet verplicht hoeft af te sluiten. Volgens de Accountantskamer had de klager geen reden om hierover al te klagen in de eerdere klachtprocedure, omdat hij toen nog niet van plan was om de vermeende schade te verhalen op de accountant.

Artikel 24 van de VGBA en artikel 28 van de NVAK-ass (Nadere voorschriften accountantskantoren ter zake van assurance-opdrachten) schrijven een accountantskantoor voor het beroepsaansprakelijkheidsrisico van het kantoor, de medewerkers en andere personen die aan het kantoor verbonden zijn in redelijke mate te verzekeren met een beroepsaansprakelijkheidsverzekering. De accountant heeft zonder verzekering meermaals jaarrekeningen beoordeeld voor deze cliënt en dus assurancewerkzaamheden verricht. Bovendien heeft de accountant op de zitting gezegd dat hij sinds 2009 certificeringsopdrachten heeft uitgevoerd voor de Stichting Garantiefonds Reisgelden. Daarom valt zijn kantoor onder verzekeringsplicht van de NVAK-ass.

De aangeklaagde accountant is de enige accountant van het kantoor en is als de dagelijks beleidsbepaler verantwoordelijk voor het afsluiten van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering. De Accountantskamer verwerpt diens (pas op de zitting aangevoerde) verweer dat hij de werkzaamheden niet beroepsmatig heeft uitgevoerd.

Het is in dit verband evenmin relevant dat hij de afdeling vaktechniek van de NBA heeft gevraagd of hij aangemerkt moest worden als openbaar accountant in verband met de aard en de omvang van zijn assurancewerkzaamheden. Los van het antwoord blijft de accountant ervoor verantwoordelijk dat een verzekering wordt afgesloten.

Ad e

Dit klachtonderdeel bestaat uit verschillende subverwijten, die deels gegrond en deels ongegrond zijn.

De jaarrekeningen van het kantoor van de accountant voldoen inderdaad niet aan de ‘Checklisten publicatievoorschriften 2011 en 2012’ en de artikelen 2:375 lid 2 en 2:396 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek. Of de accountant de koper/aandeelhouder heeft opgelicht moet de strafrechter beoordelen.

Dat de jaarrekeningen 2012 van zijn twee vennootschappen niet zijn vastgesteld, is geen probleem omdat de accountant dat niet verplicht was. Daarentegen is het wel tuchtrechtelijk verwijtbaar dat hij de jaarrekeningen 2013 respectievelijk 2014 van beide vennootschappen niet dan wel te laat heeft gepubliceerd.

Verder heeft de accountant verzuimd in de toelichting bij de jaarrekeningen 2012 van zijn vennootschappen iets te zeggen over de discontinuïteit. De accountant heeft op de zitting bevestigd dat ook de tweede bv ‘technisch failliet’ is, terwijl vast staat dat de andere bv in liquidatie verkeert.

Maatregel

Zonder de eerdere berisping (waartegen beroep is aangetekend) mee te wegen, komt de Accountantskamer ook in deze zaak op een berisping.

Annotatie Lex van Almelo

Een kat in het nauw maakt rare sprongen. Op basis van de feiten uit de uitspraak valt niet goed te begrijpen waarom de accountant de omstreden jaarrekening opnieuw indiende bij de aandeelhoudersvergadering. Duidelijk is dat zoiets niet integer is als daarover een tuchtprocedure loopt.

Het lijkt erop dat de accountant zijn schip zelf tot zinken brengt voordat de klager de schade op hem verhaalt. Hij weet dat hij niet verzekerd is als de schadeclaim van de klager wordt toegewezen. Het is duidelijk dat hij om die reden geen verzekeringsgegevens verstrekte. Of het technisch faillissement van zijn bv’s daarmee samenhangt, blijft gissen. Maar zeker is dat hij die discontinuïteit had moeten vermelden in de jaarrekeningen van zijn bv’s.

Dat hij zijn bv’s laat ploffen, riekt naar faillissementsfraude. De strafrechter moet uitmaken of daarvan inderdaad sprake is. Zo ja, dan valt een nieuwe tuchtklacht tegen de accountant te verwachten, maar dan van de NBA of het Openbaar Ministerie.

De civiele rechter zal te zijner tijd uitmaken of de assurance-beunhaas persoonlijk moet bloeden voor de schade van de klager. Het geschil over de jaarrekening van zijn opdrachtgever gaat over een vordering op de aandeelhouders van 1.825.286 euro. Het is niet bekend hoeveel daarvan bestemd was voor de klager en hoe groot diens schade is.

Evenmin is bekend of de goedkeurende beoordelingsverklaring van de accountant – als de civiele rechter die al onrechtmatig vindt - die schade heeft veroorzaakt. Maar mocht de schadeclaim worden toegewezen dan zal het liquideren van de kantoor-bv’s vermoedelijk niet voorkomen dat de accountant in privé wordt getroffen. Het ziet er immers naar uit dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan wanbeleid en dan is de verantwoordelijke bestuurder persoonlijk aansprakelijk.