Tuchtrecht

Onderzoeker en schade-expert berispt in merkenfraudezaak

Een onderzoeker van mogelijke merkenpiraterij heeft ondeskundig en onzorgvuldig gehandeld door de feitelijke goederenbewegingen niet te onderzoeken en een voormalig registeraccountant door dat onderzoek te valideren.

Accountantskamer

Zaaknummers:
14/2443, 14/2444, 14/2445, 14/2446 en 14/2447 Wtra AK
Datum uitspraak:
17 oktober 2016
Oordeel:
deels niet-ontvankelijk /deels gegrond resp. ongegrond
Maatregel:
tweemaal een berisping
Status:
beroep aangetekend
Vindplaats:
ECLI:NL:TACAKN:2016:103

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Converse voert een civiele procedure tegen onder andere Sport Trading Holland wegens inbreuken op zijn merkrechten. Sport Trading geeft zijn externe accountant de opdracht om de herkomst en echtheid te onderzoeken van Converse-sportschoenen. De registeraccountant komt met een verslag van feitelijke bevindingen zonder zekerheid te geven over de getrouwheid van het cijfermateriaal en toelichtingen. Hij concludeert op basis van administratief onderzoek dat alle Converse-schoenen bij officiële distributeurs vandaan komen.

Sport Trading gebruikt de bevindingen in verschillende civielrechtelijke procedures over vermeende merkinbreuken. In één van die procedures gelast de Rechtbank Haarlem dat een onafhankelijk forensisch accountant inzage krijgt in de digitale administratie vanlogistiek dienstverlener Alpi International Forwarders, dat Sport Trading bevoorraadt. Alpi schakelt Maarten-Jeroen de Boer van IFC Forensics in om zendingen (namaak) Converse-schoenen te onderzoeken die terecht gekomen waren bij Sport Trading.

Na tussenrapportages in september en oktober 2011 komt IFC in februari 2013 met het eindrapport. Volgens IFC is Sport Trading wel degelijk betrokken bij parallelimporten en merkinbreuken. Het bedrijfgebruikt daarvoor een veelvoud van wel en niet-bestaande bedrijven en vervoersdocumenten.

Converse dient een klacht tegen de externe accountant van Sport Trading in bij de Accountantskamer. Die verklaart de klacht gegrond en legt een waarschuwing op. Zowel Converse als de accountant gaan in hoger beroep.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven vindt net als de Accountantskamer dat de accountant geen deugdelijke grondslag had voor zijn rapport en daarom ondeskundig en onzorgvuldig heeft gehandeld. Verder heeft de accountant de belangen van Converse en het maatschappelijk belang van eerlijke rechtsvinding onvoldoende voor ogen gehad bij zijn werkzaamheden. Het college acht daarom het opleggen van de maatregel van berisping passend en geboden.

Voordat het college met deze uitspraak kwam, had Converse al klachten ingediend tegen vier registeraccountants en één schade-expert die toen nogregisteraccountant was. Deze expert beoordeelde en valideerde het rapport van de onderzoeker/huisaccountant (hierna: onderzoeker). De andere registeraccountants zijn verbonden aan het accountantskantoor van de onderzoeker en indirect betrokken bij de kwestie.

De Accountantskamer heeft de uitkomst van de hoger-beroepsprocedure afgewacht alvorens uitspraak te doen in deze zaak.

Klacht

De verwijten aan de onderzoeker en de schade-expert:

a. Het onderzoek is principieel ondeugdelijk geweest, want:

  • de onderzoeker en de schade-expert hadden geen enkele informatie over fysieke leveringen van ingekochte Converse-schoenen;
  • zij konden niet vaststellen dat de volgens de op papier geleverde schoenen ook de fysiek geleverde schoenen waren;
  • zij zijn niet aanwezig geweest bij de transporten, magazijnontvangsten en –uitgiften;
  • de onderzoeker heeft alleen de administratie geraadpleegd en hij kan niets over fysieke leveringen zeggen; de schoenen kunnen ook van anderen zijn gekocht;
  • de onderzoeker heeft in een getuigenverklaring voor de rechtbank gezegd dat de geleverde partijen ergens in het voortransport samengevoegd kunnen zijn en in een andere samenstelling bij de afnemer terecht zijn gekomen;
  • alleen onderzoek van alle fysieke leveringen had een deugdelijke grondslag kunnen opleveren.

Verder:

  • had de schade-expert zich (daarom) moeten onthouden van de validering;
  • hadden de twee daarom de rapporten en de validatiebrief moeten terugnemen c.q. niet mogen uitbrengen;
  • hebben de twee onjuist gebruikgemaakt van bij de notaris afgelegde beëdigde verklaringen (affadavits);
  • heeft de onderzoeker in zijn verweerschrift ten onrechte gesteld dat de rapportages van IFC zijn ingetrokken.

b. De brief van 25 januari 2013 van de onderzoeker aan de advocaat van een warenhuis (waartegen Converse ook procedeert) is ondeugdelijk want:

  • bij het onderzoek zijn de eisen van Praktijkhandreiking 1111 en de Praktijkhandreiking persoonsgerichte onderzoeken niet in acht genomen;
  • er is sprake van zelftoetsing;
  • er kleven diverse gebreken aan het onderzoek dat aan de brief ten grondslag ligt,  zodat er geen deugdelijke grondslag is voor de bevindingen in die brief;
  • de brief heeft een onprofessionele inhoud;
  • de bezwaren die kleven aan de onder a genoemde rapporten gelden ook voor een levering die onderwerp is van het latere rapport;
  • de onderzoeker had ondersteunende documentatie over die levering bij het latere rapport moeten voegen.

De verwijten aan accountant/briefbehandelaar nr. 3

Deze accountant is medeverantwoordelijk voor de inhoud van de brief aan de advocaat nu in het briefhoofd staat dat die door haar is behandeld.

De verwijten aan de directie van het accountantskantoor

De twee overige registeraccountants zijn als bestuurders/beleidsbepalers van het accountantskantoor van de onderzoeker tuchtrechtelijk verantwoordelijk voor:

  • de reactie van het kantoor op het concept van de klacht tegen de onderzoeker;
  • de opstelling van de onderzoeker bij de behandeling van deze klacht;
  • één van de rapporten;
  • de weigering van de onderzoeker om het latere rapport terug te nemen.

Eén van de twee heeft als vertegenwoordiger van het accountantskantoor in een tuchtprocedure tegen de onderzoeker van IFC bovendien verklaringen afgelegd waarin hij de waarheid geweld heeft aangedaan en/of heeft daarbij ondeskundig, onzorgvuldig en onprofessioneel gehandeld.

Oordeel

De klacht tegen de onderzoeker en de schade-expert is deels gegrond; de klachten tegen de drie andere accountants zijn ongegrond.

De onderzoeker

De klacht tegen de onderzoeker is alleen ontvankelijk voor wat betreft zijn latere rapport uit 2013. Ook in dat rapport wordt de conclusie getrokken dat de onderzochte schoenen door of namens Converse in het verkeer van de Europese Economische Ruimte zijn gebracht. En ook hier wordt die conclusie niet geschraagd door toereikend onderzoek. In zoverre is de klacht tegen de onderzoeker dan ook gegrond.

De schade-expert

De conclusies in het eindrapport uit 2009 over de herkomst van de schoenen hadden volgens de Accountantskamer geen deugdelijke grondslag, omdat de accountant niet de hele invoerroute van de schoenen naar Sport Trading heeft onderzocht. Het college onderstreept dat de onderzoeker zelf bij de bron, de officiële distributeur van Converse-schoenen, had moeten nagaan of de schoenen inderdaad via dat bedrijf in het Europese verkeer waren gebracht.

Voor de aanvullende rapportage inzake Converse-procedures is zowel de onderzoeker als de schade-expert verantwoordelijk. Immers, in de begeleidende brief bij dat rapport, die beiden hebben ondertekend, spreken zij van “onze rapportage”. Zij schrijven dat advocatenkantoor Nauta Dutilh het eindrapport uit 2009 heeft “gevalideerd” met de brief van de schade-expert, die de conclusie uit dit eindrapport onderschrijft. Volgens de Accountantskamer en het college mist die conclusie echter een deugdelijke grondslag, omdat bij de reconstructie van de goederenbeweging de herkomst van de schoenen niet of onvoldoende is onderzocht.

Door (alsnog) medeverantwoordelijkheid te nemen voor de conclusie heeft de schade-expert ondeskundig en onzorgvuldig gehandeld.

De behandelaar van de brief

De onderzoeker heeft op de zitting gezegd dat de vermelding “Beh. door mw (…) RA” in dit geval betekende dat de vrouw slechts bouwstenen heeft aangedragen voor die brief. De onderzoeker heeft die bouwstenen ook nog eens wezenlijk veranderd. Aangezien dit niet is tegengesproken vindt de Accountantskamer dat de vrouw niet tuchtrechtelijk verantwoordelijk kan worden gehouden voor de inhoud en de gebreken van het eindrapport van 2013.

De kantoordirectie

De onderzoeker was zelfstandig verantwoordelijk voor het gebrekkige onderzoek en de gewraakte rapporten. De aangeklaagde directieleden hebben daarmee geen feitelijke bemoeienis gehad. Als bestuurders/beleidsbepalers van het accountantskantoor van de onderzoeker hebben zij weliswaar gezegd dat de tuchtklacht tegen de onderzoeker geen doel treft, maar dat is niet voldoende om hen tuchtrechtelijk verantwoordelijk te kunnen houden voor het handelen van de onderzoeker.

Ook de klacht dat één van de directeuren de waarheid geweld heeft aangedaan met zijn verklaring in de tuchtrechtelijke procedure tegen Maarten-Jeroen den Boer is ongegrond.

Volgens vaste rechtspraak van de Accountantskamer is het niet tuchtrechtelijk verwijtbaar als een accountant een civielrechtelijk standpunt inneemt in zijn zakelijke betrekkingen, tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen. Daarvan is onder meer sprake als dat standpunt bewust onjuist of misleidend en dus te kwader trouw blijkt. Of als een redelijke en goed geïnformeerde derde dat standpunt opvat als schadelijk voor de goede naam van het accountantsberoep c.q. een standpunt waarmee de accountant het accountantsberoep in diskrediet brengt.

Bijzondere omstandigheden kunnen zich ook voordoen als de accountant weliswaar niet bewust een onjuist of misleidend standpunt heeft ingenomen, maar hem niettemin in sterke mate kan worden verweten dat zijn standpunt onjuist of misleidend was. Ook dat doet zich hier niet voor. Over de tuchtklacht tegen Den Boer was nog geen onherroepelijk eindoordeel gegeven. Onder die omstandigheden mocht de directeur volgens de Accountantskamer de bedoelde uitlatingen doen.

Maatregel

Onderzoeker

Berisping. De accountant heeft (ook) in het latere rapport van 2013 een conclusie getrokken zonder deugdelijke grondslag, terwijl hij wist dat het rapport gebruikt zou worden in een gerechtelijke procedure. Daarbij komt dat er tegen zijn eerdere rapport uit 2009, waarmee het rapport uit 2013 samenhangt, een klacht was ingediend bij de Accountantskamer omdat een deugdelijke grondslag zou ontbreken. Tijdens het opstellen van het rapport van 2013 was die klacht al mondeling behandeld. De accountant heeft de belangen van derden en het maatschappelijk belang van eerlijke rechtsvinding onvoldoende voor ogen gehad.

Schade-expert

Berisping. De schade-expert heeft zich al te lichtvaardig gecommitteerd aan een conclusie die een deugdelijke grondslag miste, terwijl hij wist dat het rapport in kwestie gebruikt zou worden in gerechtelijke procedures. Ook de schade-expert heeft de belangen van derden en het maatschappelijk belang van eerlijke rechtsvinding onvoldoende voor ogen gehad.
Daar staat tegenover dat hij niet eerder definitief tuchtrechtelijk is veroordeeld.

Annotatie Lex van Almelo

Zowel de onderzoeker als de schade-expert vinden dat je in een administratie kunt zien waar schoenen vandaan komen. Dat is normaal gesproken misschien ook wel zo, maar in dit geval moest worden uitgesloten dat er gedurende het transport nep-Converse-schoenen tussen de echte werden gemengd. Daarvoor had de onderzoeker tenminste bij de officiële Converse-distributeur moeten gaan kijken.

De onderzoeker komt van het kantoor van de huisaccountant van Sport Trading. De schade-expert die het onderzoek valideerde, was destijds verbonden aan het advocatenkantoor van de beweerde merkenpiraat. In een begeleidende brief bij het laatste rapport spraken zij van “onze rapportage”. Zij lijken twee handen op de buik van hun opdrachtgever, die natuurlijk zeer gebaat was bij de conclusie en de validatie daarvan.

De twee hebben hoger beroep aangetekend tegen deze uitspraak, dus het laatste woord is er nog niet over gesproken. De schade-expert heeft ondertussen wel het juk van zijn dienstverband bij het advocatenkantoor en zijn RA-titel afgeworpen.

reacties

Reageer op dit artikel

Spelregels debat

    Aanmelden nieuwsbrief

    Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

    Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.