Tuchtrecht

Ongefundeerde conclusie gevalideerd zonder nader onderzoek

Een schade-expert valideert de ongefundeerde conclusies van een rapport van bevindingen, zonder daarvoor nader onderzoek in te stellen. Ook zijn rapport mist daarom een deugdelijke grondslag.

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Zaaknummers:
16/1120, 16/1121 en 16/1127
Datum uitspraak:
18 september 2018
Oordeel:
hoger beroepen ongegrond resp. gegrond / klachten gegrond
Maatregel:
geen resp. berisping
Status:
definitief
Vindplaats:
ECLI:NL:CBB:2018:497

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Converse voert een civiele procedure tegen onder andere Sport Trading Holland wegens inbreuken op zijn merkrechten. Sport Trading laat zijn externe accountant de herkomst en echtheid onderzoeken van Converse-sportschoenen. De registeraccountant concludeert in 2009 in zijn verslag van feitelijke bevindingen op basis van administratief onderzoek dat alle Converse-schoenen bij officiële distributeurs vandaan komen.

Sport Trading gebruikt de bevindingen in verschillende civielrechtelijke procedures over vermeende merkinbreuken. In één van die procedures gelast de Rechtbank Haarlem dat een onafhankelijk forensisch accountant inzage krijgt in de digitale administratie van logistiek dienstverlener Alpi International Forwarders, dat Sport Trading bevoorraadt. Alpi schakelt Maarten-Jeroen de Boer van IFC Forensics in om zendingen (namaak) Converse-schoenen te onderzoeken die terecht gekomen waren bij Sport Trading. Volgens IFC is Sport Trading wel degelijk betrokken bij parallelimporten en merkinbreuken. Het bedrijf gebruikt daarvoor een veelvoud van wel en niet-bestaande bedrijven en vervoersdocumenten.

Converse dient een klacht tegen de externe accountant van Sport Trading in bij de Accountantskamer. Die verklaart de klacht gegrond en legt een waarschuwing op. Zowel Converse als de accountant gaan in hoger beroep. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven vindt net als de Accountantskamer dat de huisaccountant geen deugdelijke grondslag had voor zijn rapport en daarom ondeskundig en onzorgvuldig heeft gehandeld. Verder heeft deze accountant de belangen van Converse en het maatschappelijk belang van eerlijke rechtsvinding onvoldoende voor ogen gehad bij zijn werkzaamheden. Het college legt een berisping op.

Al vóór deze uitspraak heeft Converse klachten ingediend tegen vier registeraccountants en een schade-expert die zich op dat moment nog niet heeft laten uitschrijven als registeraccountant. Deze expert heeft het rapport van bevindingen uit 2009 beoordeeld en in 2012 gevalideerd. De andere registeraccountants zijn kantoorgenoten van de huisaccountant en indirect betrokken bij de kwestie.

In januari 2013 komt de huisaccountant met een tweede rapport van bevindingen, deze keer over de herkomst van Converse-schoenen bij leveringen in januari tot en met april 2009.

De Accountantskamer verklaart de klacht tegen de schade-expert en de huisaccountant gegrond en legt beiden een berisping op. De huisaccountant, de schade-expert en Converse gaan in hoger beroep tegen deze uitspraak.

Beroepsgronden

Huisaccountant

  • De Accountantskamer had de klacht over het rapport uit januari 2013 niet ontvankelijk moeten verklaren, omdat het niet meer is dan een verbijzondering van het validatierapport uit 2012 en de huisaccountant hiervoor geen aanvullende werkzaamheden heeft gedaan.
  • Een berisping is te zwaar.

Schade-expert

  • Het validatierapport is géén klakkeloze herhaling van de bevindingen uit 2009 in iets andere woorden, want de schade-expert legt gebruikers op basis van alle informatie die hem ter beschikking stond op een inzichtelijke manier uit hoe het oorspronkelijke rapport tot stand kwam, ook al is hij daarbij tot dezelfde feitelijke bevindingen gekomen.
  • De schade-expert heeft zich niet “al te lichtvaardig (…) gecommitteerd aan een conclusie die een deugdelijke grondslag miste”, maar heeft het maatschappelijk belang van eerlijke rechtsvinding wel degelijk voldoende voor ogen gehad; hij heeft uitgebreid aandacht besteed aan de methodiek en transportbewegingen blootgelegd op basis van meerdere, onafhankelijke informatiebronnen, waarbij alle informatie in elkaar greep; hij kon zich niet voorstellen dat de documentatie en informatie op die schaal zou zijn vervalst (en daar zijn overigens nog steeds geen aanwijzingen voor); de bedoeling van het validatierapport was de tekst en uitleg te geven die in het rapport van bevindingen wellicht ontbrak; het maakt dus inzichtelijk waarop de feitelijke bevindingen waren gebaseerd en komt de eerlijke rechtsvinding juist ten goede.
  • De berisping is te zwaar gezien de rol die de schade-expert speelde; de gewraakte “bevestigende zin” is uit zijn context gehaald en rechtvaardigt een berisping niet.

Converse

De Accountantskamer heeft ten onrechte:

  • het klaagschrift van meer dan honderd bladzijden gereduceerd tot een zogenoemde “kernklacht” en de verwijten over het gebruik van affadavits en de beweerde intrekking van bepaalde rapportages genegeerd;
  • de klacht tegen de schade-expert gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaard;
  • de klacht tegen de behandelaar van de brief ongegrond verklaard;
  • de klacht tegen de directeur en het directielid ongegrond verklaard;
  • de klacht over de onware verklaringen van de directeur in de tuchtrechtprocedure tegen Maarten-Jeroen den Boer ongegrond verklaard.

Oordeel

De hoger beroepen zijn ongegrond.

Hoger beroep huisaccountant

Ook als de accountant voor het rapport uit 2013 geen aanvullende werkzaamheden heeft gedaan, is het een zelfstandige uiting en dus een (nieuwe) gedraging waarover een klacht kan worden ingediend bij de Accountantskamer. Dit klachtonderdeel is terecht ontvankelijk verklaard. Ook dit rapport mist een deugdelijke grondslag.

Hoger beroep schade-expert

Over het rapport van bevindingen van de huisaccountant heeft het college destijds gezegd dat de bevindingen niet toereikend waren om daaraan de conclusie te verbinden dat de schoenen op de Europese markt zijn gebracht door een officiële distributeur van Converse.  Voor die conclusie was nader onderzoek naar de herkomst van de schoenen noodzakelijk, terwijl de huisaccountant alleen de facturen heeft bekeken die medewerkers van een Spaanse sub-distributeur hem lieten zien.

De schade-expert heeft met het validatierapport geen verslag gedaan van een nader onderzoek naar de herkomst van de schoenen. Zoals de Accountantskamer heeft vastgesteld, houdt het rapport niet meer in dan een specificatie van het eerder verrichte onderzoek en een herhaling van de hoofdconclusie. Zo stellen de twee vast dat 478.107 paar Converse-schoenen die Sport Trading inkocht “uiteindelijk afkomstig zijn van officiële Europese Converse-distributeurs” of een partij die dat mocht.

In het validatierapport wordt de deugdelijke grondslag volgens de schade-expert inzichtelijk gemaakt door te schrijven dat er “mede op basis van administratief onderzoek” bij de desbetreffende Spaanse leverancier is vastgesteld dat de geleverde Converse-schoenen afkomstig zijn van Europese Converse-distributeurs.

Volgens het college bood dat administratieve onderzoek zoals gezegd onvoldoende grondslag voor zo’n “vaststelling”. De schade-expert heeft getekend voor het volledige validatierapport. De Accountantskamer heeft dan ook terecht geoordeeld dat de schade-expert zich medeverantwoordelijk heeft gemaakt voor de ongefundeerde conclusie uit het rapport van bevindingen.

Hoger beroep Converse

De Accountantskamer heeft Converse vergeefs gevraagd de tientallen en wellicht meer dan honderd verwijten die in het omvangrijke klaagschrift stonden in te perken en adequaat te structureren tot duidelijke klachten. Uiteindelijk heeft Converse gezegd dat zij de klachten tegen de huisaccountant en de schade-expert beperkt tot:

  • de “kernklacht”;
  • twee manifeste onjuistheden van de huisaccountant;
  • het gebruik van affidavits;
  • vier “inherente beperkingen”.

De Accountantskamer heeft de “kernklacht” vrijwel woordelijk overgenomen. “Inherente beperkingen” verwijst naar de uitwerking van het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid. Volgens dit beginsel moet de accountant een duidelijk beeld geven van de aard en de reikwijdte van de opdracht, van de manier waarop de opdracht is uitgevoerd en van de eventuele beperkingen in het onderzoek. Hij moet daarom voorkomen dat aan zijn rapportage meer betekenis wordt toegekend dan de verrichte werkzaamheden rechtvaardigen. (zie bijvoorbeeld deze uitspraak respectievelijk JT 2007-1).

De vier punten die Converse noemt, komen er in wezen op neer dat de huisaccountant en de schade-expert de lezer van hun rapporten hadden moeten waarschuwen voor de ondeugdelijkheid van het onderzoek. Deze punten zijn behandeld onder de kern van de klacht.

Zo heeft de Accountantskamer met zijn negatieve oordeel over de basis voor de bevindingen ook iets gezegd over het gebruik van affidavits. Het verwijt over de beweerde intrekking van bepaalde rapportages is elders impliciet beoordeeld en behoeft geen aparte behandeling. Verder heeft de Accountantskamer de klacht tegen de schade-expert terecht gedeeltelijk niet ontvankelijk verklaard.

De klacht tegen de behandelaar van de brief is terecht ongegrond verklaard vanwege haar geringe betrokkenheid bij de totstandkoming van het gewraakte rapport uit 2013. Converse heeft niet aannemelijk gemaakt dat haar betrokkenheid zo groot was dat zij toch tuchtrechtelijk verantwoordelijk kan worden gehouden voor de gebreken in dat rapport.

Ook de klachten tegen de directeur en het directielid zijn terecht ongegrond verklaard. De twee hebben gehandeld nadat zij het concept van de klacht hadden ontvangen. Verder heeft de directeur de waarheid geen geweld aangedaan met zijn verklaring in de tuchtrechtelijke procedure tegen Maarten-Jeroen den Boer. Ook als een directeur zijn kantoor in zo’n procedure vertegenwoordigt, mag hij het civielrechtelijk standpunt innemen dat hem goeddunkt, mits dat maar niet opzettelijk onjuist is. Converse heeft niet aangetoond dat de directeur te kwader trouw heeft gesproken en maar wat in het rond heeft gekletst.

Maatregel

Huisaccountant

De opnieuw ongefundeerde bevindingen hangen zo nauw samen met de gedraging, brieven en rapporten die al in 2015 tuchtrechtelijk zijn bestraft, dat er geen aanleiding bestaat hiervoor opnieuw een maatregel op te leggen.

Schade-expert

Berisping. De schade-expert heeft de ongefundeerde conclusie van de huisaccountant onderschreven en ten onrechte gemeend dat die conclusie alsnog een deugdelijke grondslag kon krijgen door (de methode van) het onderzoek gedetailleerder te beschrijven. De Accountantskamer heeft terecht meegewogen dat de schade-expert en de huisaccountant de opdrachtgevers ook in het validatierapport uitdrukkelijk toestemming hebben gegeven om het te gebruiken in gerechtelijke procedures.

Volgens het college heeft de schade-expert zich er onvoldoende rekenschap van gegeven dat:

  • de opdrachtgevers hem gebruikten om het vertrouwen in de juistheid van de (eerdere) bevindingen bij derden te versterken;
  • hij de deugdelijkheid van het onderzoek en de daarop gebaseerde bevindingen kritisch had moeten bezien.

Annotatie Lex van Almelo

Een validatiestempel zetten op een ongefundeerd onderzoek zonder zelf nader onderzoek te doen, maakt die stempel ook ongefundeerd. De schade-expert die het ongefundeerde onderzoek valideerde, vond de validatie in eerste instantie geen aparte gedraging en daarom niet klachtwaardig. De Accountantskamer zag het validatierapport als een zelfstandige uiting en dus als een (nieuwe) gedraging waarover je kunt klagen. Ook als de validator geen aanvullende werkzaamheden heeft gedaan.

Bij valideren moet je de bevindingen kritisch bezien. De Accountantskamer zag het klakkeloos herhalen van de conclusies en het lichtvaardig afstempelen als een belemmering van de (rechterlijke) waarheidsvinding. Bovendien moet de accountant voorkomen dat aan zijn rapportage meer betekenis wordt toegekend dan zijn onderzoek rechtvaardigt.

In hoger beroep zegt de schade-expert dat zijn rapport geen klakkeloze herhaling is van het gevalideerde rapport, maar een explicatie die de gebruikers en de rechter een beter inzicht geeft. Het college hecht daar geen waarde aan: door te tekenen voor het volledige validatierapport heeft de schade-expert zich medeverantwoordelijk gemaakt voor de ongefundeerde conclusie uit het rapport van bevindingen.

De huisaccountant was nog met een tweede rapport van bevindingen gekomen, over leveranties in een andere periode. Ook hier waren de bevindingen gebaseerd op administratief onderzoek en dus te mager voor de conclusie die de opdrachtgever goed uitkwam. Het college vindt de klacht hierover gegrond, maar geen reden om de huisaccountant naast de eerdere berisping een nieuwe maatregel op te leggen. Het college zei begin vorig jaar al dat er in beginsel een maatregel wordt opgelegd als de klacht (deels) gegrond wordt verklaard. En dat van dit beginsel alleen kan worden afgeweken als de verwijtbaarheid gezien de specifieke omstandigheden zo gering is, dat er geen maatregel moet volgen. Het college volgde deze lijn ook in december vorig jaar. Nu is de redenering niet dat de verwijtbaarheid gering is, maar dat de gedraging sterk samenhangt met gedragingen die al bestraft zijn in een eerdere procedure. Dit valt te begrijpen. De accountant recidiveerde niet echt, omdat hij het tweede rapport uitbracht voordat hij werd gewaarschuwd voor het eerste.

reacties

Reageer op dit artikel

Spelregels debat

    Aanmelden nieuwsbrief

    Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

    Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.