Tuchtrecht

Conclusie persoonsgericht onderzoek ongefundeerd

Forensisch accountant Marcel Pheijffer had geen deugdelijke grondslag voor zijn conclusies over de 'materiële rechtmatigheid' van de vergoedingen voor burgemeester Heijman van Bussum en over diens woon- en verblijfplaats buiten de gemeente.

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Zaaknummers:
16/699 en 16/700
Datum uitspraak:
14 december 2017
Oordeel:
beroepen ongegrond / klacht deels gegrond
Maatregel:
waarschuwing in plaats van geen maatregel
Status:
definitief
Vindplaats:
ECLI:NL:CBB:2017:398

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

In de gemeente Bussum ontstaat een discussie over de onkostenvergoedingen voor burgemeester Henk Heijman. De burgervader heeft een huis in de Achterhoek, maar verhuist niet naar Bussum. Hij voelt weinig voor een verhuizing, omdat de gemeenten Bussum, Naarden en Muiden zullen fuseren tot de gemeente Gooise Meren, die maar één burgemeester zal krijgen. Heijman zal bij die fusie het veld moeten ruimen.

Heijman neemt aanvankelijk zijn intrek in een hotel en later in het huis van zijn zuster in het nabijgelegen Zeist/Huis ter Heide. De discussie in de gemeenteraad spitst zich toe op de vraag of hij (nog) wel een ontheffing heeft van de verhuisplicht en of hij niet te veel declareert c.q. vergoed krijgt aan reis-, pension- en maaltijdkosten.

Hoogleraar forensische accountancy Marcel Pheijffer onderzoekt in 2015:

  • de rechtmatigheid van alle declaraties of andere vergoedingen die de burgemeester vanaf zijn benoeming in de gemeente heeft ingediend c.q. ontvangen;
  • hoe alle besluitvorming omtrent zijn huisvestingssituatie is verlopen;
  • hoe de bestuurlijk betrokkenen in de gemeente gehandeld en gecommuniceerd hebben bij de besluitvorming en de uitvoering van de rechtspositieregelingen in relatie tot de relevante regelgeving en de gedragscode van de gemeente.

De onderzoeker legt het conceptrapport voor wederhoor voor aan de – inmiddels teruggetreden - burgemeester. Het conceptrapport is niet voorgelegd aan de overige drieëntwintig personen die de onderzoeker heeft geïnterviewd. In het eindrapport concludeert de onderzoeker onder meer dat:

  • de gemeenteraad “formeel” geen ontheffing heeft verleend van de eis om in de gemeente te wonen, maar er “materieel” wel sprake was van een ontheffing of in ieder geval van een situatie waarin de burgemeester ervan uit mocht gaan dat er een ontheffing was verleend;
  • van onrechtmatigheid op dit punt dus geen sprake was;
  • de burgemeester het eerste jaar na zijn benoeming recht had op een pensionkostenvergoeding; dat de pensionkostenvergoeding een secundaire arbeidsvoorwaarde is, waarvoor de gemeenteraad of enig ander gremium geen toestemming hoeft te geven;
  • het voor het recht op pensionkostenvergoeding niet relevant is of de burgemeester in een andere gemeente een koop- dan wel een huurhuis heeft;
  • de toekenning van de pensionkostenvergoeding “naar de mening van” de onderzoeker dan ook niet onrechtmatig was;
  • de burgemeester het eerste jaar na zijn benoeming recht had op de reiskostenvergoeding.

Over de situatie na het eerste jaar concludeert Pheijffer onder meer dat:

  • het zogenoemde seniorenconvent in 2014 heeft ingestemd met verlenging van de ontheffing van de verhuisplicht;
  • de kwestie daarna is voorgelegd aan de Commissaris der Koning (CdK) en de minister van BZK, die beiden akkoord gingen;
  • de burgemeester er dus van kon en mocht uitgaan dat er ook na medio 2014 materieel nog sprake was van een ontheffing van het woonplaatsvereiste;
  • gezien de aanwezige documentatie op dit punt evenmin van onrechtmatigheid kan worden gesproken;
  • het recht op de pensionkosten- en reiskostenvergoeding formeel slechts bestaat voor de periode van één jaar;
  • het fractievoorzittersoverleg materieel gezien (met ruggensteun van de minister en de CdK) heeft ingestemd met verlenging van de vergoedingen nu de burgemeester niet hoefde te verhuizen, zodat het ontvangen van vergoedingen na medio 2014 dus in beginsel ook niet onrechtmatig was;
  • de reiskostenvergoeding vanaf 1 december 2014 echter wel verminderd hadden moeten worden omdat de burgemeester zijn huis in de Achterhoek onderverhuurde;
  • hij vanaf dat moment ook geen recht meer had op de vergoeding voor het reizen van en naar die gemeente in het weekend;
  • de vergoeding voor de doordeweekse reiskosten had moeten worden verlaagd vanaf het moment dat de burgemeester bij zijn zus verbleef.

De CdK stuurt het rapport naar de burgemeester en de fractievoorzitters. Daarna wordt het openbaar gemaakt en besproken in de gemeenteraad van Bussum. Hart voor Bussum (HvB) en de Gooise Ouderen Partij dienen vervolgens een klacht in tegen de onderzoeker.

De Accountantskamer verklaart dertien van de veertien klachtonderdelen ongegrond. Gegrond is de klacht op het punt van het normenkader: materiële onrechtmatigheid is geen algemeen aanvaard begrip. Het is niet duidelijk op grond van welke normen de onderzoeker tot zijn conclusie is gekomen. Die duidelijkheid mag je wel eisen van een deskundige.

De Accountantskamer vindt weliswaar dat de onderzoeker op dit punt in strijd heeft gehandeld met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. Maar diens rechtmatigheidsoordelen berusten niet op een onverdedigbare en ondeugdelijke opvatting over de rechtmatigheid. De onderzoeker komt er zonder maatregel van af.

HvB en de accountant gaan in hoger beroep.

Beroepsgronden

De accountant voert onder meer aan dat in het rapport wel degelijk staat op grond van welke feiten hij de vergoedingen materieel gezien niet onrechtmatig vindt.

HvB komt met negentien beroepsgronden, die onder meer gaan over de onafhankelijkheid en objectiviteit van de onderzoeker en het gebrek aan hoor en wederhoor.

Oordeel

De beroepen zijn ongegrond. De samenvatting beperkt zich tot drie onderdelen

  • onafhankelijkheid en objectiviteit;
  • hoor en wederhoor;
  • het normenkader.

Onafhankelijkheid en objectiviteit

HvB twijfelt aan de onafhankelijkheid en objectiviteit van de onderzoeker, omdat:

  • in de opdrachtverstrekking staat dat de factuur pas wordt betaald als het rapport is geaccepteerd;
  • het aanvaarden van een enigszins complexe onderzoeksopdracht voor een maximaal bedrag op gespannen voet staat met de grondslag van deskundigheid c.q. deugdelijkheid van het onderzoek.

Volgens het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft Hart voor Bussum onvoldoende aannemelijk gemaakt dat betaling van de factuur afhankelijk was van de instemming van de rapport door de provincie. Het college negeert het verwijt van het afgesproken maximum, omdat HvB er pas in hoger beroep mee is komen aanzetten. Wel merkt het college op dat HvB de onderzoeker in eerste instantie juist verweet dat de onderzoeker een uurtarief had afgesproken, maar de noodzakelijke specificatie van de kosten ontbrak.

Hoor en wederhoor

Volgens HvB heeft de opdrachtgever de onderzoeker geïnstrueerd om alleen Heijman de gelegenheid te geven tot wederhoor en niet de andere personen die de onderzoeker interviewde. Dit zou blijken uit een e-mail van de CdK.

In het rapport heeft de onderzoeker echter zelf de afweging gemaakt of wederhoor met anderen noodzakelijk was voor het onderzoek. Hij vond van niet omdat hij voldoende feitenmateriaal had en de geïnterviewden voldoende gelegenheid hadden gekregen om het benodigde feitenmateriaal aan te dragen. HvB heeft ook in hoger beroep niet aannemelijk gemaakt dat de onderzoeker onvoldoende feitenmateriaal had.

Het college vindt de keuze van de onderzoeker om andere personen geen wederhoor te bieden terecht. De fractievoorzitters waren namelijk geen object van het onderzoek en hoefden dus in beginsel niet de gelegenheid te krijgen om te reageren op de bevindingen en conclusies.

Normenkader

Het college vindt net als de Accountantskamer dat:

  • het gaat om een persoonsgericht onderzoek, waarvoor Praktijkhandreiking 1112 geldt;
  • voor zo’n onderzoek werkzaamheden met een verifiërend karakter worden verricht;
  • het echter niet gaat om een (aan) assurance (verwante) opdracht;
  • een onderzoeker zijn oordeel hierbij helder uiteen moet zetten en verantwoorden;
  • laatstgenoemde eis ook geldt als de onderzoeker zijn juridische ervaring en kennis inzet.

In het rapport ontbreekt een definitie van het begrip rechtmatigheid, dat centraal staat in de eerste onderzoeksvraag. De onderzoeker is nagegaan of de vergoedingen die Heijman heeft ontvangen, zijn toegekend in overeenstemming met de (wettelijke) regels. Wat die regels precies inhouden en waaruit volgt dat ze van toepassing of relevant zijn, staat niet (helder genoeg) in het rapport. Dat had wel gemoeten ten behoeve van gebruikers van het rapport die geen accountant of jurist zijn. De onderzoeker schrijft in zijn verweerschrift dat hij de feiten en gebeurtenissen heeft getoetst aan “(toepasselijke regelgeving en) gemaakte afspraken”. Welke afspraken dat waren, is onduidelijk, ook in het rapport.

Ook legt hij niet uit wat hij verstaat onder de formele en materiële benadering van de rechtmatigheid. Daarin maakt de onderzoeker namelijk herhaaldelijk onderscheid. De eis om expliciet uiteen te zetten en toe te lichten welk normatief kader je als onderzoeker hanteert en een heldere toetsing aan die normen vindt het college in dit geval extra belangrijk, omdat die normen:

  • ook niet worden vermeld in de onderzoeksopdracht;
  • niet kunnen worden afgeleid uit de opdrachtbevestiging;
  • evenmin kunnen worden afgeleid uit het overleg tussen de CdK en de fractievoorzitters.

De onderzoeker had hier bovendien duidelijk over moeten zijn omdat:

  • het rapport niet alleen naar de gemeenteraad zou gaan, maar ook openbaar zou worden gemaakt;
  • een duidelijke uiteenzetting van en toetsing aan de normen (meer) richting had kunnen geven aan de bespreking van het rapport in de gemeenteraad;
  • de onderzoeker expliciet is aangezocht als deskundige.

Door deze verantwoordingseis niet na te leven heeft de onderzoeker in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.

Formele en materiële rechtmatigheid

Volgens de onderzoeker heeft hij het normatieve kader wel degelijk expliciet vermeld in het rapport. Per onderwerp noemt hij de relevante wettelijke bepalingen, de besluitvorming en hoe feitelijk met de situatie is omgegaan en baseert daarop zijn oordeel. Naast de formele benadering heeft de onderzoeker gekeken naar de omstandigheden van het geval en de handelwijze van onder anderen de raadsleden, fractievoorzitters en het seniorenconvent.

Het onderscheid tussen de formele en de materiële benadering heeft hij naar eigen zeggen uitgebreid en naar behoren toegelicht in het rapport. Zo schrijft hij op pagina 27 van het rapport dat er geen formeel raadsbesluit is genomen over de ontheffing van de eis om in de gemeente te wonen. Op de pagina’s 28 en 29 concludeert hij dat er wel impliciet is besloten om een ontheffing te verlenen. In deze context is het onderscheid tussen formeel en materieel voldoende duidelijk.

De onderzoeker schrijft op meerdere plaatsen in het rapport dat de situatie van de burgemeester ‘formeel’ niet steeds voldeed aan alle voorwaarden. Materieel was er de facto een ontheffing verleend, mede omdat de CdK en de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties daarmee hadden ingestemd. In de samenvatting van het rapport schrijft de onderzoeker (op pagina 6) dat er naar zijn mening ‘niets onrechtmatigs aan de hand’ was en dat sprake was van een ‘gedoogsituatie’. Op pagina 5 van het rapport concludeert hij over de ‘op reguliere wijze toegekende reiskostenvergoeding’ dat er ‘niets onrechtmatigs’ is gebeurd.

Die conclusie wordt in het rapport echter niet specifiek onderbouwd, aldus het college. De vraag in hoeverre verstrekking van een vergoeding van de kosten voor woon-werkverkeer na dat eerste jaar rechtmatig kon worden voortgezet, had de onderzoeker expliciet moeten beantwoorden. De voortzetting van de pensionkostenvergoeding na het eerste jaar vindt de onderzoeker niet onrechtmatig, hoewel deze vergoeding ‘formeel’ slechts gedurende een jaar kan worden toegekend.

Net als de Accountantskamer vindt het college dat de onderzoeker nader had moeten uitleggen:

  • waarom hij voornoemde situaties en verstrekte vergoedingen ondanks de geconstateerde onvolkomenheden rechtmatig vindt;
  • wat hij verstaat onder ‘materiële’ en ‘formele’ rechtmatigheid;
  • wat hij verstaat onder ‘gedogen’ en ‘gedoogsituatie’.

Bij gedogen wordt niet opgetreden tegen een situatie die illegaal of onrechtmatig is. Door het gedogen wordt een situatie dus niet legaal of rechtmatig. Het college vindt dat de onderzoeker het normatieve kader daarom onvoldoende heeft toegelicht in het rapport. Daardoor zijn de conclusies niet zonder meer begrijpelijk. Het college zet een streep door het oordeel van de Accountantskamer dat de conclusies desondanks berusten op een verdedigbare en deugdelijke opvatting over de rechtmatigheid.

Volgens het college missen de conclusies een deugdelijke grondslag, waardoor de onderzoeker in strijd heeft gehandeld met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.

Maatregel

Onlangs heeft het College gezegd dat:

  • er in beginsel een maatregel wordt opgelegd als de klacht (deels) gegrond wordt verklaard;
  • van dit beginsel alleen kan worden afgeweken als de verwijtbaarheid gezien de specifieke omstandigheden zo gering is, dat er geen maatregel moet volgen.

In dit geval is de verwijtbaarheid niet gering. Dat de conclusies over de rechtmatigheid van de vergoedingen een deugdelijke grondslag missen, is een serieus verwijt. Bovendien wist de onderzoeker bij het aanvaarden van de opdracht dat zijn bevindingen van belang waren voor het openbare debat in de gemeente Bussum over de functioneren van de burgemeester.

Onder deze omstandigheden had hij bijzonder zorgvuldig moeten zijn bij het opstellen van het rapport. In tegenstelling tot de Accountantskamer ziet het college geen aanleiding om het opleggen van een maatregel achterwege te laten. Alles overwegende is een waarschuwing passend en geboden.

Annotatie Lex van Almelo

Dat het college de accountant wél een waarschuwing oplegt, was na deze recente uitspraak enigszins te verwachten. Alleen bij een gering verwijt kan een maatregel achterwege blijven. En het gaat hier om een serieuze kwestie.

Wanneer je als deskundige wordt ingehuurd om ten behoeve van een openbaar debat in de gemeenteraad uit te zoeken of iets door de beugel kan dan moet je glashelder zijn op grond van welke feiten en welke regels je conclusies trekt. Dat vindt de Accountantskamer ook. Het college gaat een stap verder en zegt dat de conclusies hierdoor een deugdelijke grondslag missen.

De Accountantskamer is daarin milder en vindt dat je niet kunt zeggen dat de rechtmatigheidsoordelen berusten op een onverdedigbare en ondeugdelijke opvatting over de rechtmatigheid. Vermoedelijk heeft de Accountantskamer Pheijffer geen maatregel willen opleggen, omdat hij inhoudelijk wel een punt lijkt te hebben: zelfs de Commissaris der Koning en de minister stemden in met de situatie.

De wet- en regelgeving over vergoedingen aan burgemeesters en de eis om in de gemeente te wonen, bieden volgens het college na een jaar geen ruimte meer voor gedogen of ontheffingen. De onderzoeker had aan alle gebruikers van het rapport duidelijk moeten maken waarom dat gedogen en het elders wonen en de vergoedingen rechtmatig maakten. Na lezing en herlezing van de uitspraken van de Accountantskamer en het college vind ik de redenering en conclusie van de onderzoeker gezien de context wel begrijpelijk. Maar ik kan mij ook goed voorstellen dat die voor de gebruikers en vluchtige lezers van het rapport inderdaad niet duidelijk genoeg zijn. Het college vindt conclusies ongefundeerd als de sprong van feit naar gevolgtrekking deze lacune vertoont.

Pheijffer schrijft dat hij lering zal trekken uit deze uitspraak. In 2000 promoveerde hij op De Forensische accountant, het recht meester, een uitgebreid onderzoek naar de juridische inbedding van fraude- en integriteitsonderzoeken door accountants. Daarin pleitte hij al voor specifieke regels voor dit soort onderzoek. Die zijn er om allerlei redenen nog steeds niet – al schijnen accountants, advocaten en andere fraudeonderzoekers er onder de paraplu van het Institute for Financial Crime wel mee bezig te zijn. Zo lang er geen gemeenschappelijk normenkader is voor persoonsgerichte onderzoeken, moet de tuchtrechter de leemte blijven opvullen. Dat de onderzoeker moet aangeven welke normen hij hanteert, is nu een duidelijke norm voor forensisch accountants.

reacties

Reageren op een artikel kan tot drie maanden na plaatsing. Reageren op dit artikel is daarom niet meer mogelijk.

    Aanmelden nieuwsbrief

    Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

    Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.