Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een vader en zijn zoon hebben beiden belegd in vastgoed en gaan in 1993 samenwerken via een vastgoed-bv en andere bv's. Vader en zoon zijn beiden bestuurder van de vastgoed-bv.

In november 1994 sluiten de verschillende bv's een maatschapsovereenkomst. Daarin staat onder meer afspraken over:

• een management-fee voor de vastgoed-bv en de persoonlijke bv van de zoon;
• de verdeling van dividend;
• de omstandigheden waaronder dividend wordt uitgekeerd.

In 2000 blijkt de vader de ziekte van Parkinson te hebben.

In 2001 verkoopt de vader zijn aandelen aan de stichting, die hij in 1985 heeft opgericht. De stichting, waarvan hij en de zoon dan bestuurslid zijn, geeft hem de certificaten van de aandelen.

In 2004 wordt de maatschapsovereenkomst van de vastgoed-bv en de persoonlijke bv van de zoon gewijzigd, met name op het punt van de winstverdeling na de verkoop van vastgoed. In hetzelfde jaar wordt de vader opgenomen in een verpleeghuis. Als hij in 2006 aftreedt als bestuurder van de vastgoed-bv en de stichting blijft de zoon over als enige bestuurder.

In december 2006 wijzigt de zoon met twee maatschapsovereenkomsten de eerdere afspraken over de jaarwinst en winstdeling met terugwerkende kracht tot 1 januari 2005. Dat doet hij samen met de fiscalist die hem al sinds het einde van de jaren tachtig adviseert. Deze wijzigingen zijn zeer voordelig voor de bv's van de zoon en zeer nadelig voor de stichting. De vader overlijdt drie weken na de wijzigingen.

Tot de erfgenamen behoren behalve de zoon twee zoons en een dochter van een andere vrouw. Zij erven ieder een kwart van de aandelen. De broers en de dochter krijgen ruzie met hun halfbroer (hierna: de halfbroer) over de maatschapscontracten. De Ondernemingskamer vernietigt de wijzigingsbesluiten uit 2006 wegens wanbeleid en ontslaat de halfbroer als bestuurder van de vastgoed-bv en de stichting. De Ondernemingskamer spreekt ook zijn twijfels uit over de onafhankelijkheid van een fiscalist, die bij die besluiten de vastgoed-bv vertegenwoordigt.

Deze fiscalist is oprichter van een accountants- en belastingadvieskantoor. Aan dat kantoor is ook de registeraccountant verbonden, die sinds het einde van de jaren negentig - met een onderbreking van vier jaar - werkt voor de vastgoed-bv. Na het overlijden van de vader gaat hij werkzaamheden uitvoeren voor de halfbroer. Zo schrijft hij in oktober 2008 een reactie op een balanspresentatie van de vastgoed-bv, die een ander accountantskantoor heeft opgesteld. De halfbroer heeft deze brief als bijlage ingebracht in de procedure bij de Ondernemingskamer.

In november 2009 brengt de accountant op verzoek van de halfbroer een negatief advies uit over de bedrijfseconomische en financieringstechnische mogelijkheid en wenselijkheid om dividend uit te keren ten laste van de vrije reserves. Deze brief speelt een rol in de civiele procedures tussen de halfbroer en de andere erfgenamen.

In augustus 2010 geeft de accountant zijn visie op de maatschapsovereenkomsten en de verdeling van de opbrengsten respectievelijk (netto)winsten.

In maart 2012 geeft hij op verzoek van de halfbroer een opinie over de dossiers "aangeschafte auto's en autokosten" en "de verwerving en verwerking" van een pand.

In oktober 2012 zet de accountant op verzoek van de persoonlijke bv van de halfbroer uiteen hoe de maatschapsovereenkomsten uit 1994 en 2004 moeten worden uitgelegd, met name op het punt van op de overwinst. In een aparte brief plaatst hij kanttekeningen bij de correcties die de tijdelijk bestuurder van de vastgoed-bv heeft voorgesteld om de maatschapsovereenkomsten uit 1994 en 2004 uit te voeren. De accountant komt met een "recapitulatie" en geeft aan dat hij geen accountantscontrole heeft toegepast en dus geen oordeel uitspreekt over de getrouwheid van het cijfermateriaal.

De twee broers en de zus dienen een klacht tegen de accountant.

Klacht

De accountant heeft:

a. in zijn brieven van oktober 2008, november 2009, augustus 2010, maart 2012 en oktober 2012 aantoonbaar onjuiste en voor de groep zeer nadelige standpunten ingenomen om de uitkomst van het geschil bij de Ondernemingskamer te beïnvloeden;

b. geen maatregelen getroffen tegen het niet-integer handelen van de halfbroer;

c. hierdoor actief vermogensonttrekkingen ondersteund en gehandeld in strijd met het belang van de vennootschappen van de groep;

d. misbruik gemaakt van vertrouwelijke informatie.

Oordeel

De klachtonderderdelen a en d zijn gegrond. Voor zover de klacht de brieven van oktober 2008, november 2009 en augustus 2010 betreft, is die te laat ingediend.

De klacht over de twee brieven van oktober 2012 is gewoon ontvankelijk. Ook al heeft de accountant het daarin over de toepassing en uitwerking van de maatschapsovereenkomsten van 2006 en eerder. Die brieven zijn geen simpele herhaling of recapitulatie van eerdere informatie, maar "een hernieuwde en meer uitgewerkte uiteenzetting van zijn standpunt".

Het verwijt dat hij als voormalige accountant van de vastgoed-bv de brieven van 26 oktober 2012 heeft geschreven voor de halfbroer hangt ook samen met:

• de beschikking van de Ondernemingskamer van 25 april 2012;
• het (daaruit voortvloeiende) ontslag van de halfbroer als (indirect) bestuurder van de vastgoed-bv;
• het stoppen van zijn de werkzaamheden voor de vastgoed-bv en een andere bv uit de groep.

Volgens de Accountantskamer moet een accountant bedreigingen voor een goede naleving van de fundamentele VGC-beginselen signaleren en zo nodig waarborgen treffen om een bedreiging weg te nemen of terug te brengen tot een aanvaardbaar niveau. Dat moet vooral als hij wordt geconfronteerd met een conflict tussen aandeelhouders, bestuurders en/of stakeholders binnen de groep en desondanks zijn dienstverlening voortzet. Dan moet de accountant er extra voor waken dat zijn professioneel of zakelijk oordeel wordt aangetast door een tegenstelling van belangen. Bovendien moet hij de informatie die hij beroepsmatig en zakelijk krijgt van de bv's vertrouwelijk behandelen.

De accountant was vele jaren de accountant van de vennootschappen van de vader en van de bv die de vader met zijn zoon, de halfbroer, had. Daarnaast had de accountant een adviesrelatie met de halfbroer, terwijl hij incidenteel ook de vader adviseerde. De accountant was dus goed ingevoerd en wist dat:

• de zakelijke belangen flink verweven waren;
• een en ander zich afspeelde in een familieverhouding;
• de vader voor zijn overlijden in 2007 kampte met een aflopende (geestelijke) gezondheid;
• de halfbroer (indirect mede) de zeggenschap had gekregen over de vastgoed-bv en de stichting.
• de klagers op grote afstond stonden van wat zich afspeelde in de vastgoed-bv en de stichting;
• dat er tegenstrijdige belangen waren voor het bestuur van de vastgoed-bv;
• betwijfeld moest worden of de halfbroer de belangen als bestuurder van die bv en de stichting wel op de juiste manier gescheiden hield, met name bij de maatschapsovereenkomsten van 2006;
• de halfbroer en de klagers ruzie kregen;
• dit conflict tot meerdere gerechtelijke procedures heeft geleid, onder meer bij de Ondernemingskamer, waarvan hij de uitspraak kende;
• dat met de zakelijke samenwerking binnen de groep en de maatschapsovereenkomsten "vele honderdduizenden dan wel miljoenen euro's" waren gemoeid en dat er dus grote financiële belangen speelden.

Verder had hij bekend moeten zijn met het ervaringsfeit dat er niet steeds zakelijk wordt gehandeld als in een familieverhouding zakelijk wordt samengewerkt.

De accountant heeft geen aandacht geschonken aan de bedreigingen voor zijn geheimhoudingsplicht en/of voor zijn objectiviteit door ook te blijven optreden als accountant van de halfbroer en diens persoonlijke bv. Dit had hij moeten doen nadat de klagers de halfbroer aansprakelijk hadden gesteld en nadat de Ondernemingskamer onder meer wanbeleid van de halfbroer en de fiscalist vaststelde in de vastgoed-bv. De accountant heeft zich hierdoor niet gehouden aan het conceptueel raamwerk.

De accountant heeft na het ontslag van de halfbroer bij de vastgoed-bv en de stichting in opdracht van de halfbroer commentaar geleverd op de bevindingen van de nieuwe bestuurder. Daarbij heeft hij zijn visie gegeven op de gevolgen van het vernietigen van de maatschapsovereenkomsten van 2006. Hij had hierover vooraf overleg moeten voeren met de nieuwe bestuurder van de vastgoed-bv en hem moeten aanbieden die opdracht ook voor de vastgoed-bv uit te voeren. Verder had hij transparant moeten zijn over zijn rol, te meer omdat die bv jarenlang een cliënt was van zijn kantoor en omdat er een (belangen)conflict was. Door alleen werkzaamheden te verrichten voor de halfbroer en daarover niets te zeggen aan de het bestuur van de vastgoed-bv heeft de accountant onvoldoende distantie in acht genomen.

De accountant heeft de belangen van de vastgoed-bv achtergesteld bij de belangen van de halfbroer door:

• eind 2011 te gaan werken voor de halfbroer;
• zijn opdracht bij de vastgoed-bv eenzijdig te beëindigen;
• gebruik te maken van de dossiers van de vastgoed-bv om het standpunt van de halfbroer te ondersteunen in het geschil met de nieuwe bestuurder.

Hij had in dit geval geen partij moeten kiezen, maar de opdrachtrelatie met beide strijdende partijen moeten stoppen, zeker na de uitspraak van de Ondernemingskamer en het ontslag van de halfbroer. Verder is het gebruik van de genoemde dossiers in strijd met het fundamentele beginsel van geheimhouding.

De brieven van 26 oktober 2012 zijn ook een aanwijzing dat de accountant zijn oordeelsvorming heeft laten aantasten. Hij wist dat de brieven gebruikt zouden worden in het geschil en dat de rechter die zou gebruiken voor zijn oordeel. In zo'n situatie moet een accountant niet alleen het belang van zijn opdrachtgever/cliënt maar ook het algemeen belang dienen door de waarheidsvinding bij de rechter niet te belemmeren met een eenzijdig standpunt.

De accountant heeft zich in de ene brief beperkt tot het standpunt dat er zijns inziens "in wezen weinig verschillen zijn" tussen de verschillende maatschapsovereenkomsten. Daarbij kwam hij met "een weinig ter zake doende algemene verhandeling" van tweeënhalve pagina. De relevante bepalingen in de maatschapsovereenkomsten van 1994 en 2004 geeft hij niet weer. Hij volstaat met zijn interpretatie in stellige bewoordingen, terwijl niet duidelijk is waarop hij die baseert en of er andere interpretaties mogelijk zijn. Dezelfde kritiek geldt voor de andere brief over de impact van de correcties die de tijdelijk bestuurder heeft voorgesteld.

Zo schrijft de accountant dat:

• het "een vaststaand feit" is dat de vader zich sinds 2000 nauwelijks tot niet met het vastgoedbeleid en de exploitatie van de onroerend goed portefeuille heeft bemoeid;
• volgens de maatschapsovereenkomst 1994 de restwinst verdeeld moet worden op basis van verrichte werkzaamheden;
• de verdeling van ieder 50 procent "meer dan redelijk" is;
• het niet realistisch is om aan te nemen dezelfde verkoopwinsten waren bereikt zonder de inspanningen van de halfbroer.

Uit de twee brieven van oktober 2012 blijkt evenmin dat de accountant heeft nagedacht over de voorwaarden waaronder ook anderen de brieven konden lezen. En er kleven nog meer onvolkomenheden aan. Zo had hij moeten vermelden dat hij geen zekerheid kon geven over zijn uitspraken of had hij andere duidelijke voorbehouden moeten maken. Met de brieven belemmert de accountant de waarheidsvinding. Daardoor heeft hij niet deskundig en niet zorgvuldig genoeg gehandeld.

Al met al heeft hij in strijd gehandeld met de fundamentele beginselen van objectiviteit, van deskundigheid en zorgvuldigheid, van geheimhouding en van professioneel gedrag.

De klachtonderdelen b en c voegen weinig toe aan het voorgaande. Bovendien vindt de Accountantskamer ze onvoldoende onderbouwd.

Maatregel

De Accountantskamer vindt een berisping passend en geboden, omdat de accountant:

• alleen maar oog had voor de belangen van de halfbroer;
• niet lijkt in te zien dat hij anders had moeten handelen;
• het accountantsberoep in diskrediet heeft gebracht;
• de vastgoed-bv geen concreet nadeel heeft berokkend met de inhoud van de brieven.