Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Lavaredo Bouw & Vastgoed houdt alle aandelen in Veldhoven Habraken (VH). VH heeft als vrijwel enig actief een stuk grond met een akkerbouwbestemming van zes hectare in de gemeente Veldhoven. De grond is in 2002 voor 1.004.072 euro gekocht. De gemeente wijzigt in februari 2006 de bestemming in bedrijfsdoeleinden. Na een uitspraak van de Raad van State in 2009 wordt deze bestemming definitief, zo laat de gemeente weten aan het bestuur van VH.

Het VH-bestuur besluit de grond niet langer te waarderen op basis van kostprijs maar op de actuele waarde. Een ingeschakelde taxateur komt in september 2008 op een marktwaarde van 3,4 miljoen euro en heeft daarbij tot op zekere hoogte rekening gehouden met de kredietcrisis die medio 2007 is uitgebroken. Het VH-bestuur stelt de grondwaarde in de jaarrekening 2007 bij naar 3,4 miljoen euro en verandert de herwaarderingsreserve naar 1.784.966 euro. De vermogenswaarde van VH komt hierdoor eind 2008 uit op 1.794.837 euro.

In 2009 koopt bouwbedrijf Vannel de aandelen in VH van Lavaredo Bouw & Vastgoed bv voor de nettovermogenswaarde van 1.794.837 euro. Vannel verantwoordt de aanwinst in de jaarrekening tegen de verkrijgingsprijs. Met de transactie zijn geen kasstromen gemoeid.

Lavaredo Bouw & Vastgoed draagt de uit deze transactie voortvloeiende vordering op Vannel over aan moederbedrijf Lavaredo Holding, die de vordering omzet in agio. De agio wordt als agioreserve verantwoord in de jaarrekening 2009 van Vannel. In de toelichting staat dat de agioreserve kan worden aangemerkt als vrij agio in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting. In de jaarrekening 2010 heeft VH een nettovermogenswaarde van 1.792.335 euro genoteerd.

De controlerend accountant van Lavaredo Holding en Vannel geeft in 2011 een goedkeurende controleverklaring af bij de jaarrekening 2010 van Vannel en bij de (geconsolideerde en enkelvoudige) jaarrekening 2010 van Lavaredo Holding, dat aanvankelijk voor 70 procent in handen is van LHO Beheer en later voor 70 procent van Lips Participations.

In februari 2012 worden Vannel, Lavaredo Holding, Laveredo Bouw & Vastgoed en VH op eigen verzoek failliet verklaard. Namens de crediteuren dient een registeraccountant een klacht in tegen de controlerend accountant. De Accountantskamer verklaart de klacht deels gegrond en legt een berisping op. De controlerend accountant gaat hiertegen in beroep.

Beroepsgronden

1. anders dan de Accountantskamer meent, had de accountant wel degelijk voldoende controle-informatie;
2. de Accountantskamer heeft de klacht ten onrechte uitgebreid door te zeggen dat in de jaarrekening 2010 van Vannel een herwaarderingsreserve had moeten worden opgenomen en dat de opname van een agioreserve daarmee in strijd is, omdat een agioreserve wel en een herwaarderingsreserve niet behoort tot de vrij uitkeerbare reserves;
3. de Accountantskamer heeft ten onrechte gezegd de accountant had moeten nagaan wie de aandeelhouder(s) was/waren en dat hij die informatie had moeten verifiëren in het handelsregister.

Oordeel

Het beroep is deels gegrond.

Ad 1

De accountant voert aan dat hij wel degelijk genoeg controle-informatie had, omdat hij kennis heeft genomen van:

• de interne waardering van de grond door het bestuur;
• een kadastraal uittreksel uit februari 2011;
• het gewijzigde bestemmingsplan;
• de Officiële bekendmakingen van de gemeente waarin de grondprijzen voor 1 april 2011 tot en met 1 april 2012 werden vergeleken met de periode daarvoor;
• het taxatierapport van Savills;
• de beoordeling  door een deskundige van de gehanteerde uitgangspunten in het taxatierapport van Savills;
• een ‘Letter of Representation’ waarin het bestuur van Lavaredo Holding en Vannel bevestigen dat de aandeelhouders ongewijzigd zijn gebleven.

Bovendien heeft de accountant naar eigen zeggen:

• de interne waardering door het bestuur geëvalueerd en nagerekend;
• de ontwikkelingen rondom de grond en de belangstelling daarvoor in de markt besproken met het bestuur;
• de taxatie geëvalueerd;
• gekeken of de werkzaamheden van de deskundige adequaat waren om te beoordelen of de uitgangspunten die Savills hanteerde voor de taxatie deugdelijk waren (volgens de deskundige was er sprake van zogenaamde ‘warme grond’, waarop direct of binnen afzienbare termijn een ontwikkeling kan worden gerealiseerd);
• al met al dus voldoende controle-informatie verzameld, zodat het raadplegen van de gemeente niet noodzakelijk was.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven is het met de accountant eens dat het niet noodzakelijk was dat hij zich (persoonlijk) tot de gemeente wendde om inzicht te krijgen in de feitelijke ontwikkelingen van het Bedrijventerrein Habraken. Dat inzicht kon hij namelijk ook verwerven door openbare bronnen te raadplegen, zoals de structuurvisie en de algemene projectinformatie.

Toch heeft de Accountantskamer het klachtonderdeel over de waardering van de grondpositie terecht gegrond verklaard. Het taxatierapport van Savills dateert namelijk van 23 oktober 2008. De accountant had mede gezien de economische crisis moeten nagaan of de taxatie uit 2008 ook in 2010 nog voldoende representatief was, maar heeft dat nagelaten. In 2008 had Savills nota bene al een waarschuwing in het taxatierapport opgenomen wegens de economische crisis. Uit het dossier blijkt dat Savills de grondpositie in 2011 opnieuw heeft getaxeerd, maar dat de accountant deze taxatie niet heeft gebruikt bij de controle van de jaarrekening 2010.

Bedrijventerrein Habraken zou in fasen worden ontwikkeld. De grondpositie van VH besloeg 61.555 vierkante meter, waarvan 5000 vierkante meter lag in fase IIb en de rest in fase IV. De getaxeerde grondpositie ligt in projectfase II. Savills is er bij de taxatie dus ten onrechte van uitgegaan dat de grondpositie (geheel) in fase II lag. Volgens het college had zelfs een leek de fout gemakkelijk kunnen herkennen aan de hand van de kadastrale kaart, de plankaart en de openbare projectinformatie die in het rapport zijn opgenomen. De deskundige heeft de fout kennelijk niet onderkend, terwijl ook de accountant deze fout niet heeft opgemerkt.

Uit het taxatierapport valt niet op te maken dat Savills er bij de taxatie rekening mee heeft gehouden dat de grondpositie voor het overgrote deel in fase IV lag. In het taxatierapport staat verder: “Tevens gaan wij ervan uit dat de Gemeente zorgt voor een verkavelingsplan wat zoveel mogelijk recht doet aan de wensen van Lavaredo en dat de Gemeente bereid is op basis van meter voor meter grond te ruilen teneinde binnen de kavelverdeling naar optimalisatie te zoeken.” Volgens het college kun je hieruit niet afleiden dat de gemeente daadwerkelijk bereid was om over te gaan tot het ruilen van kavels met VH en/of Lavaredo Bouw & Vastgoed. De situatie was dus nog onzeker en de gevolgen daarvan heeft Savills niet tot uitdrukking gebracht in het taxatierapport.

Volgens de accountant heeft hij met de bestuurder van Vannel gesproken over de locatie van het stuk grond en de (on)mogelijkheden tot ruil van kavels in fase IV met kavels in fase III. Dat had naar het oordeel van het college juist aanleiding moeten zijn om kritisch te kijken naar de uitgangspunten die de externen hanteerden. Nu de taxatie is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat de grond behoorde tot projectfase IIb heeft de accountant ontoereikend gemotiveerd dat de waardebepaling van de grond door het bestuur van Vannel aanvaardbaar was. Daardoor was er onvoldoende basis om een goedkeurende verklaring af te geven.

Ad 2

Volgens het college heeft de Accountantskamer de klacht niet uitgebreid. De klager heeft wel degelijk gesteld dat in de jaarrekening 2010 van Vannel een deel van het eigen vermogen gereserveerd had moeten worden en dat de accountant ten onrechte heeft geaccepteerd dat in de jaarrekening een vrij uitkeerbaar agio is opgenomen.

De accountant voert aan dat op grond van artikel 2:389 lid 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW):

• alleen een wettelijke reserve gevormd mag worden voor het aandeel dat de aandeelhouder heeft in de winst en in de rechtstreekse vermogensmutaties van de deelneming na verwerving;
• een herwaarderingsreserve wordt gevormd voor een opwaardering van een actief.

Volgens de accountant is geen van beide situaties aan de orde.

Volgens het college gaat het klachtonderdeel over twee gebeurtenissen, die feitelijk los van elkaar staan:

I. Vannel koopt deelneming VH tegen een schuld aan verkoper Lavaredo Bouw & Vastgoed; deze transactie heeft op zichzelf geen invloed op de positie van de schuldeisers van Vannel ;

II. de omzetting van de (overgedragen) vordering van Lavaredo Holding op Vannel in agio; hiermee heeft Lavaredo Holding zonder tegenprestatie afgezien van betaling van haar vordering op Vannel en daarmede het eigen vermogen van Vannel met 1.794.837 euro vergroot.

Wat betreft I: In artikel 2:389 lid 6 BW staat dat de rechtspersoon een reserve moet aanhouden ter hoogte van zijn aandeel in het positieve resultaat uit deelnemingen en in rechtstreekse vermogensvermeerderingen sinds de eerste waardering. De letterlijke tekst noch de RJ bood een aanknopingspunt om bij Vannel een wettelijke reserve te vormen nadat VH naar Vannel was overgegaan. Sinds Vannel de VH-aandelen verkreeg, was de waarde van VH immers niet groter geworden. De accountant heeft zich dus gehouden aan de wet.

Wat betreft II: De ratio van de wettelijke reserveringsplicht is dat een rechtspersoon bij (directe) waardevermeerderingen van zijn deelneming(en) vermogen moet aanhouden om de belangen van schuldeisers te beschermen. Tegen deze achtergrond is het de vraag of het wenselijk is dat de verplichting niet geldt voor de rechtspersoon die de deelneming verwerft wanneer die deelneming binnen de groep wordt verhangen. De herwaarderingswinst van de grond in VH is immers nog niet gerealiseerd als de aandelen overgaan naar een derde. Dus blijft het risico bestaan dat de nieuwe en hogere waarde van het actief in de deelneming (uiteindelijk) niet wordt gerealiseerd.

Als Vannel zijn eigen vermogen had moeten ‘beklemmen’ in een wettelijke reserve zou op de balans per 31 december 2010 zichtbaar zijn geweest dat er voor de crediteuren een eigen vermogen van nul euro beschikbaar was als de herwaarderingswinst van de grond van VH niet gerealiseerd zou worden. Dit geeft een ander beeld van de financiële situatie dan wanneer het eigen vermogen niet beklemd zou zijn.

Deze uitkomst van het toepassen van de wettelijke bepalingen is mogelijk onwenselijk, maar dat kan de accountant niet tuchtrechtelijk worden aangerekend. Volgens het college heeft de accountant wat I en II betreft niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld.

Ad 3

Volgens de accountant heeft het bestuur van Lavaredo Holding en Vannel hem niets gezegd over de veranderde samenstelling van de aandeelhouders van Lavaredo Holding, terwijl hij geen aanleiding had om dit vermoeden. Het bestuur van Lavaredo Holding heeft de accountant een Letter of Representation gestuurd waarin nog eens expliciet werd bevestigd dat er niets was gewijzigd in het aandeelhouderschap. Daarbij komt dat verificatie van de gegevens in het handelsregister weinig had opgeleverd, omdat daarin alleen 100 procent-aandeelhouders worden vermeld en het hier gaat om een 70 procent-deelneming.

In de jaarrekening van Vannel staat ten onrechte dat LHO Beheer in 2010 70 procent van de aandelen in Lavaredo Holding hield, terwijl Lips Participations deze aandelen inmiddels had verworven. Anders dan de Accountantskamer vindt het college niet dat de accountant de aandeelhoudersbelangen had moeten verifiëren in het handelsregister. Daarin staan inderdaad alleen 100 procent-aandeelhouders vermeld, zodat de accountant daar niet had kunnen zien dat 70 procent van de aandelen in Lavaredo Holding niet langer in handen was van LHO Beheer.

Toch vindt het college dat de Accountantskamer dit klachtonderdeel terecht gegrond heeft verklaard. Uit NVCOS 550 (onder meer randnummer 7) vloeit voort dat de controlerend accountant met name professioneel-kritisch ingesteld moet zijn tegenover relaties met en transacties tussen verbonden partijen. In dat kader moet de accountant het management informatie vragen over identiteit van de verbonden partijen, inclusief de veranderingen ten opzichte van de voorgaande verslaggevingsperiode.

Wat betreft Lavaredo Holding en Vannel was er eens te meer aanleiding om kritisch te blijven, omdat beide bedrijven dezelfde bestuurder hadden. Op de zitting heeft de accountant gezegd dat hij wist dat binnen de groep, waartoe ook LHO Beheer behoorde, een grote herstructurering gepland of gaande was.

Door alleen maar af te gaan op de Letter of Representation en geen nadere informatie te vragen aan het bestuur was de houding van de accountant niet professioneel-kritisch genoeg. Daarmee heeft de accountant in strijd gehandeld met het deskundigheids- en zorgvuldigheidsbeginsel.

Maatregel

Berisping.

De waarde van de grondpositie van VH was van groot belang voor Lavaredo Holding en haar dochters. Juist bij de aanvaardbaarheid van de waardering van de grondpositie schoot de controle tekort.

Annotatie Lex van Almelo

De controlerend accountant heeft zich in deze kwestie niet kritisch genoeg opgesteld. Weliswaar heeft hij naar eigen zeggen veel documenten geraadpleegd en heeft hij een deskundige laten kijken naar het taxatierapport. Dat rapport was gezien de economische crisis gedateerd. Het uitgangspunt dat de getaxeerde grond ‘warm’ was, omdat die zo kon worden ontwikkeld tot bedrijfsterrein, was ook los van de crisis aanvechtbaar. Een deel van de grond kon namelijk pas later ontwikkeld worden. Dat had een leek – dus ook de accountant – nog kunnen zien op de kadastrale kaart, de plankaart en de openbare projectinformatie die in het taxatierapport waren opgenomen.

Er is wel eens discussie over de verplichting om het werk van een ingeschakeld expert te controleren. Als je het beter weet dan de expert heb je immers geen expert nodig? In dit geval maakt dat argument weinig indruk.

Ook op andere punten heeft de accountant zijn opdrachtgever het voordeel van de twijfel gegeven. Omdat de accountant niet altijd doorvroeg, heeft het er de schijn van dat hij het zijn opdrachtgever niet al te moeilijk heeft willen maken en de virtuele winst intact heeft willen laten.

De opdrachtgever heeft een maas in de wet gebruikt om te ontkomen aan de reserveringsplicht en zo de bescherming van de crediteuren te omzeilen. De werkwijze is echter legaal en de accountant hoeft dan ook niet te bloeden voor deze lacune in de bescherming van crediteuren.