Tuchtrecht

Vertrouwelijke informatie gebruikt bij rechter

Een registeraccountant procedeert tegen een opdrachtgever waarin hij financiële belangen heeft en waarvoor hij de jaarrekening samenstelt. In de procedure gebruiken hij en zijn vrouw gegevens die hij als accountant heeft verkregen.

Accountantskamer

Zaaknummers:
17/1149 Wtra AK
Datum uitspraak:
04 januari 2019
Oordeel:
deels gegrond
Maatregel:
waarschuwing
Status:
beroep aangetekend
Vindplaats:
ECLI:NL:TACAKN:2019:1

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een registeraccountant is de huisaccountant van een (groot)aandeelhouder en diens (gelieerde) vennootschappen. Eén van die vennootschappen is een bv die medio 2011 is opgericht (hierna: de start-up). De accountant en zijn vrouw hebben ieder 5,99 procent van de aandelen in deze bv, die in totaal negen aandeelhouders heeft. De accountant verstrekt deze start-up ook een lening van vijftigduizend euro. De (groot)aandeelhouder is verder directeur en medeaandeelhouder van een holding die in 2012 is opgericht.

Samen met de (groot)aandeelhouder participeert de accountant in een investeringsmaatschappij. Van 2012 tot 2014 steekt hij hierin al met al 74 mille, grotendeels als lening. De investeringsmaatschappij investeert in een jeansmerk, maar dit project mislukt.

In 2011 heeft de accountant de opdracht aanvaard om de jaarrekening samen te stellen van de start-up. Hij heeft vooraf met een extern fiscaal jurist overlegd of hij die klus wel kan aannemen nu hij financiële belangen heeft in deze samenstelcliënt. Uit het memo (van 17 april 2012) komt naar voren dat:

  • de fiscaal jurist de dubbelrol van accountant en aandeelhouder in dezelfde bv niet aanbevelenswaardig vindt;
  • er verschillende zekerheden en voorwaarden kunnen worden ingebouwd om te voorkomen dat beide rollen elkaar beïnvloeden;
  • de accountant bijvoorbeeld geen bestuursfunctie moet bekleden bij de vennootschap;
  • het belang in de vennootschap zo gering blijft dat de accountant daarin geen overwegende zeggenschap krijgt;
  • bijvoorbeeld een tweede lezer kan worden ingezet als extra check op de samenstelwerkzaamheden van de accountant;
  • naleving van de beginselen professionaliteit, vertrouwelijkheid en vakbekwaamheid geen probleem zou moeten zijn gezien de ruim twintigjarige werkervaring als accountant, de gezamenlijke werkervaring bij diens accountantskantoor en de werkzaamheden die de accountant heeft uitgevoerd bij klanten van de fiscaal jurist en diens accountants- en belastingadvieskantoor;
  • de integriteit en objectiviteit niet in het geding zijn, omdat de participanten juist deze accountant hebben gevraagd om aandeelhouder te worden van de start-up vanwege zijn financiële achtergrond en ervaring in corporate finance-projecten;
  • de cijfers van de vennootschap intern worden opgesteld door een ervaren werknemer van een werk-bv van de holding;
  • de accountant wijzigingen in de opdracht zal bespreken met een tweede accountant om de objectiviteit te kunnen waarborgen;
  • de invloed van de accountant minimaal is door de diversiteit van de aandeelhouders en zijn geringe belang;
  • het aanvaarden van deze samenstelopdracht al met al “past binnen de basisprincipes”.

In de opdrachtbevestiging van medio 2012 geeft de accountant aan welke van bovengenoemde maatregelen hij neemt om de naleving van zijn beroepsbeginselen te waarborgen. Vervolgens stelt hij de jaarrekeningen 2011 en 2012 samen. Daarbij huurt hij een freelance assistent in om de dossierafrondingschecklist van boekjaar 2011 op te stellen. Volgens de assistent noopt de aard en het belang van de opdracht niet tot medebeoordeling. De accountant heeft namelijk maar een gering belang in de cliënt en geen invloed op het beleid en de cijfers van de vennootschap.

In 2013 verkopen vijf aandeelhouders hun aandelen tegen nominale waarde aan de holding. In april 2014 continueert de accountant de samenstelopdracht in 2013 op basis van de genoemde overwegingen. Het aandelenbezit is dan nog steeds gespreid in zijn ogen. Het verschil met vorige boekjaren is onder meer dat:

  • zijn leningen zijn terugbetaald;
  • vanaf april 2013 naast hemzelf een accountant-administratieconsulent is ingeschakeld als accountant bij de start-up;
  • de AA zelfstandig zijn werkzaamheden uitvoert en rapporteert aan zowel de directie van de start-up als aan de registeraccountant.

In 2015 verkopen twee andere aandeelhouders hun aandelen aan de holding, die nu 90,02 procent van de aandelen heeft in het geplaatste kapitaal van de start-up. De registeraccountant en zijn vrouw hebben de overige 9,98 procent. De twee bieden hun aandelen aan voor zeventigduizend euro, maar de holding wil daarvoor slechts dertig mille betalen. De accountant wijst dit bod af en stelt nader overleg voor. Vanwege de verslechterende relatie met de gelieerde partijen c.q. zijn opdrachtgevers, vertrekt hij in de zomer van 2015 als huisaccountant van de (groot)aandeelhouder en de bv’s waarin deze aandelen heeft.

In maart 2016 vraagt de RA een advocate hoe hij als accountant en aandeelhouder moet omgaan met zijn geheimhoudingsplicht wanneer hij een procedure wil beginnen tegen de holding. Volgens de advocate valt “goed te betogen” dat hij niet tuchtrechtelijk laakbaar handelt wanneer hij in de procedure gegevens gebruikt die hij als accountant heeft gekregen, want:

  • de holding kent de gegevens al en is daarvoor ook verantwoordelijk;
  • de gegevens worden dus niet verstrekt aan een derde, althans niet aan iemand die er nog niet van op de hoogte was;
  • het gebruiken van de informatie is noodzakelijk om zijn rechten tegenover de holding te handhaven.

Een paar weken later dagvaarden de accountant en zijn vrouw de holding. In de civiele procedure eisen zij op grond van artikel 2:343 BW dat de holding hun aandelenbelang overneemt tegen een billijke prijs. Een deskundige moet de hoogte daarvan vaststellen.

De holding, de start-up, de (groot)aandeelhouder en een (andere) dga van de holding dienen een klacht in tegen de registeraccountant.

Klacht

De accountant heeft:

a. voor eigen gewin vertrouwelijke documenten gebruikt in de civiele procedure tegen de holding;

b. onjuiste en/of misleidende standpunten ingenomen in de civiele procedure;

c. met en in cliënten geparticipeerd en geldleningen verstrekt zonder afdoende waarborgen te treffen;

d. nagelaten deugdelijke afspraken te maken over samenwerking bij de investeringsmaatschappij, onvoldoende onderzocht wat de investeringsrisico’s waren van het door hem aangedragen project, deze risico’s slecht gemanaged en onvoldoende geborgd in deugdelijke overeenkomsten, de mede-investeerder onvoldoende gewezen op de risico’s van het project en nagelaten de publicatiebalans 2014 van de investeringsmaatschappij tijdig te deponeren bij het Handelsregister;

e. de mede-investeerder betrokken in transacties die in strijd zijn met de wet of die mogelijk onrechtmatig handelen tot gevolg hadden;

f. zijn vrouw in de civiele procedure voor haar gewin gebruik laten maken van stukken die hij in zijn hoedanigheid van accountant had verkregen;

g. de Accountantskamer misleid door een gespreksverslag in te brengen dat niet in april 2012 is opgemaakt, zoals de accountant suggereerde, maar naderhand is opgesteld op basis van aantekeningen in een logboek uit 2015;

h. bij de Accountantskamer een inhoudelijk onjuist en/of geantedateerd stuk ingebracht.

Oordeel

De klachtonderdelen a en f zijn (deels) gegrond; de klachtonderdelen b, d, e en h zijn ongegrond (voor zover zij ontvankelijk zijn) en de klachtonderdelen c, d en e zijn (deels) niet-ontvankelijk.

Ad a en f Vertrouwelijkheid gebruskeerd

Dat hij ook als aandeelhouder kon beschikken over de documenten en die moest inbrengen in de procedure om zijn eigen rechten te kunnen handhaven, vindt de Accountantskamer geen goede reden om voor eigen gewin en dat van zijn echtgenote de gegevens openbaar te maken. Ook al beperkt de openbaarmaking zich tot de rechtbank en ook al kennen de betrokken partijen die gegevens al, want:

  • het staat bij de meeste documenten niet vast dat de accountant daarover als aandeelhouder kon beschikken;
  • het staat ook niet vast dat de accountant en zijn vrouw bevoegd waren over die stukken te beschikken;
  • de accountant heeft niet onderkend dat zijn vrouw volgens (artikel 18 van) de VGBA een derde is;
  • de accountant heeft de bedreiging voor de vertrouwelijkheid niet onderkend en onvoldoende maatregelen getroffen om de naleving te waarborgen;
  • het maakt niet uit dat zijn vrouw als kantoorgenoot de inhoud van de documenten kende, omdat ook dan het uitgangspunt geldt van “geheimhouding tenzij sprake is van een uitgezonderde situatie”;
  • er is geen sprake van één van de uitgezonderde situaties uit artikel 16 sub a tot en met e van de VGBA;
  • een accountant moet (volgens artikel 19 VGBA) redelijke maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat ondergeschikten de vertrouwelijkheidsverplichtingen naleven;
  • de accountant had dus juist moeten voorkomen dat zijn vrouw de vertrouwelijke informatie voor eigen gewin zou gebruiken in het civiele geding.

De accountant heeft dus het fundamentele beginsel van vertrouwelijkheid en artikel 21 VGBA op meerdere punten overtreden. Het inwinnen en opvolgen van deskundig juridisch advies was onvoldoende om de overtreding te voorkomen. Dat de accountant door zijn zakelijke samenwerking met de groep en de start-up onmiskenbaar voor een dilemma stond, is geen reden hem zijn handelwijze niet tuchtrechtelijk aan te rekenen.

Ad b Geen misleiding

Volgens vaste jurisprudentie van de Accountantskamer is het - bijzondere omstandigheden daargelaten – niet tuchtrechtelijk verwijtbaar om een civielrechtelijk standpunt in te nemen in zakelijke betrekkingen of een juridische procedure. Het wordt pas tuchtrechtelijk verwijtbaar als de accountant bewust en te kwader trouw een onjuist of misleidend standpunt inneemt, dat een redelijke en goed geïnformeerde derde zal zien als schadelijk voor de goede naam van het accountantsberoep. De klagers hebben niet aannemelijk gemaakt dat de standpunten van de accountant niet pleitbaar waren, laat staan dat deze bewust onjuist of misleidend zijn.

Ad g en h Niet onjuist of geantedateerd

De manier waarop de accountant het verslag van zijn overleg met de fiscaal jurist heeft gepresenteerd verdient niet de schoonheidsprijs, omdat hij had moeten zeggen dat hij het verslag naderhand ten behoeve van de tuchtprocedure heeft gemaakt aan de hand van een logboek dat hij vanaf augustus 2015 heeft bijgehouden.

Een accountant moet zich óók in een tuchtprocedure houden aan de fundamentele beginselen. Hij mag het doel van tuchtrechtspaak – het voorkomen en beteugelen van beroepsfouten - niet op oneigenlijke wijze frustreren door bijvoorbeeld informatie te geven waarvan hij weet dat deze onjuist en/of misleidend is. De informatie in het verslag is echter niet onjuist is en de accountant had gezien de rest van het dossier evenmin de bedoeling de tuchtrechter te misleiden.

Op de zitting van 24 november 2017 heeft de accountant een eerste memo gepresenteerd, waarop 17 april 2012 als datum staat en een tweede memo waarop staat dat het is opgesteld per juni 2012. In het eerste memo staat dat de accountant zich moet houden aan de fundamentele beginselen zoals die verwoord zijn in de VGBA; in het tweede memo hanteert de accountant de bewoordingen van de VGC. De VGBA is echter pas ingevoerd in 2014. De accountant heeft op de zitting gezegd dat:

  • hij geen idee had hoe hij in het eerste memo aan de bewoordingen van het VGBA kwam;
  • de fiscaal jurist kan bevestigen dat het gesprek op 17 april 2012 heeft plaatsgevonden;
  • het mogelijk is dat hij het memo later heeft aangepast op basis van de nieuwe richtlijnen.

In het eerste memorandum staat niet vermeldt wanneer het gespreksverslag is opgesteld en in het memorandum van juni 2012 wel. Dat de accountant het gespreksverslag heeft geantedateerd is dan ook niet gebleken. Al met al heeft de accountant dus inhoudelijk geen onjuist en/of geantedateerd stuk in het geding gebracht.

Ad h Klacht zelf aangevuld

De Accountantskamer heeft het onderdeel over vermeend antedateren op grond van de Wtra zelf toegevoegd aan de klacht. Volgens de accountant mocht de Accountantskamer dat echter niet doen, gezien de parlementaire geschiedenis van genoemd wetsartikel. De Accountantskamer vindt wél dat hij een klacht “ambtshalve” kan aanvullen en beoordeelt het toegevoegde onderdeel “indien en voor zover” hij een aanvullingsbevoegdheid heeft.

Maatregel

Waarschuwing. De accountant heeft de vertrouwelijkheid van gegevens onvoldoende geborgd en deze voor het gewin van hemzelf en zijn vrouw gebruikt om een civielrechtelijk standpunt te onderbouwen.  Deze overtreding van het fundamentele beginsel van vertrouwelijkheid en artikel 21 van de VGBA beperkte zich echter tot een kleine kring van belanghebbenden die de vertrouwelijke informatie allemaal al kenden.

Annotatie Lex van Almelo

De Accountantskamer gaat ervan uit dat hij een klacht “ambtshalve” kán aanvullen zolang het niet gaat om wettelijke controles. De accountant bestrijdt dit door te wijzen op de parlementaire geschiedenis van het nieuwe artikel 22 lid 5 van de Wtra. Dit artikel is veranderd door de Wijzigingswet Financiële Markten 2014, die gaat over andere opdrachten dan wettelijke controles. Ik ken de argumenten van de accountant niet, maar lees in de Memorie van Toelichting op de wijzigingswet dat de Accountantskamer de klacht ambtshalve al moest aanvullen als het gaat om wettelijke controles en dat het gewenst is dat hij dit in andere klachtzaken kan. Bijvoorbeeld als de klager bij gebrek aan deskundigheid iets over het hoofd heeft gezien. Of wanneer tijdens het onderzoek ter zitting nieuwe feiten boven tafel komen die wijzen op klachtwaardig gedrag waarover niet is geklaagd. Dat laatste lijkt hier het geval, nu de tuchtrechter vermoedde dat de accountant een geantedateerd stuk had ingediend.

De Raad van State had als wetgevingsadviseur kritiek op de aanvullingsbevoegdheid, omdat die ten koste zou gaan van de rechtszekerheid van de accountant. Maar de wetgever is aan die kritiek tegemoetgekomen door de accountant vier weken te geven voor een reactie op de aanvulling. De Accountantskamer lijkt een voorbehoud te maken door te zeggen dat hij de gegrondheid van de klacht beoordeelt “indien en voor zover” hem de aanvullingsbevoegdheid toekomt. Maar de kans dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven in dit geval een streep door die bevoegdheid haalt lijkt mij klein.

Wat de vertrouwelijkheid betreft onderstreept de Accountantskamer opnieuw het uitgangspunt van “geheimhouding, tenzij sprake is van een uitgezonderde situatie”. Je mag de informatie die je als accountant krijgt niet delen met derden en moet verhinderen dat derden die informatie gebruiken voor eigen gewin. Ook als een derde, zoals hier, een kantoorgenoot is met wie je getrouwd bent. Of de derden de informatie al kennen, maakt voor de laakbaarheid niet uit; wel voor de hoogte van de maatregel. Dat de accountant dit risico onderkende en hierover juridisch advies inwon, valt te prijzen. Hij had de pech dat de advocaat, die toch aardig wat ervaring heeft in de accountantstuchtrechtspraak, een andere inschatting maakte dan de Accountantskamer.

De onafhankelijkheid en objectiviteit van de accountant is in deze zaak niet beoordeeld. Niettemin heeft deze uitspraak al geleid tot een debatje over de vraag of de samensteller moet laten zien dat hij wel of niet onafhankelijk is. Een accountant hoeft zijn onafhankelijkheid niet meer te waarborgen sinds de GBR in 2007 werden vervangen door de VGC, die is opgevolgd door de VGBA. Volgens de huidige regels moet de accountant bij een samenstelopdracht niet zozeer onafhankelijk zijn als wel objectief. Er zijn voorbeelden van samenstellers die financieel zozeer met de cliënt waren vervlochten, dat zij hun werk niet meer goed deden. In dit geval vroeg de accountant grote zekerheden van de klant om zijn financiële belangen veilig te stellen. En in deze zaak had de samensteller aandelen in de cliënt en geld uitgeleend aan de opdrachtgever. In beide zaken gaat het met name om de objectiviteit en de borging daarvan.

Bij deze uitspraak was de samensteller aandeelhouder en aanvankelijk ook geldschieter van de opdrachtgever. De accountant heeft bij aanvang en continuering van de opdracht zijn positie uiteengezet en zich teruggetrokken toen de relatie verslechterde en de belangen conflicteerden. Tussentijds had hij al een accountant-administratieconsulent bij de opdracht betrokken om de objectiviteit te waarborgen. En hij besprak meteen met een (fiscaal) jurist hoe hij binnen de lijntjes van de VGBA kon blijven kleuren. De accountant heeft de objectiviteit dus niet uit het oog verloren. Of de getroffen maatregelen voldoende waren, heeft de Accountantskamer niet beoordeeld. De klacht ging daar namelijk niet over en evenmin over de samenstelopdracht.

reacties

Reageren op een artikel kan tot drie maanden na plaatsing. Reageren op dit artikel is daarom niet meer mogelijk.

    Aanmelden nieuwsbrief

    Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

    Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.