Tuchtrecht

Onafhankelijke earn out-controle onmogelijk

Een registeraccountant is terecht gestopt met het voorbereiden van de controle om de earn out vast te stellen waarop de verkoper van een bedrijf recht had. De accountant heeft zijn onafhankelijkheid voldoende gewaarborgd.

Accountantskamer

Zaaknummers:
18/904 en 18/1418 Wtra AK
Datum uitspraak:
20 september 2019
Oordeel:
ongegrond
Maatregel:
geen
Status:
nog niet definitief
Vindplaats:
ECLI:NL:TACAKN:2019:65

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een groothandel in kaas et cetera is onderdeel van een zuivelconcern. Begin 2013 worden de aandelen in twee groeps-bv’s verkocht voor 65 miljoen euro plus een earn out. De earn out wordt berekend aan de hand van de ebitda van een speciaal opgerichte bv over 2013, 2014 en 2015, met een maximum van 25 miljoen euro.

De koper zal de jaarcijfers van de speciale bv volgens contract zo spoedig mogelijk opstellen en laten controleren door haar huisaccountant. Zo ver komt het echter niet, omdat de verkoper de voorwaarden van de accountant niet accepteert. De koper laat de boeken met ingang van 2016 controleren door een registeraccountant van een volgend accountantskantoor.

In augustus 2016 communiceren de nieuwe accountant, de verkoper en de advocaat van de koper over de uitvoering van een controle. Daarbij geeft de accountant aan dat de verkoper moet instemmen met de controle door zijn kantoor. Hij wil voorkomen dat de verkoper of koper het kantoor op voorhand afwijst als onafhankelijke accountant en al het werk voor niets zal zijn. De accountant hoort tot begin 2018 niets meer over een eventuele controleopdracht en doet tot die tijd niets.

Ondertussen begint de verkoper een arbitrageprocedure over enkele aspecten van het ver/aankoopcontract. Begin 2018 zeggen de arbiters in een tussenvonnis dat de verkoper moet meewerken aan de controle van de geconsolideerde jaarcijfers van de speciale bv. In maart 2018 mailt de advocaat van de verkoper aan de advocaat van de koper dat zijn cliënt akkoord gaat met de controle en de onafhankelijkheid van de accountant niet ter discussie zal stellen. De verkoper maakt wel het voorbehoud dat het vonnis niet wordt vernietigd.

Na overleg begint de accountant met de voorbereiding van de controlewerkzaamheden. In mei en augustus 2018 dient de verkoper echter klachten tegen de accountant in bij de Accountantskamer. De accountant staakt de controlewerkzaamheden.

Klacht

De accountant heeft:

  • zich in 2016 ten onrechte bereid verklaard om de controle uit te voeren, terwijl die controle vaktechnisch niet uitvoerbaar was en de accountant onvoldoende onafhankelijk;
  • zich niet ingeleefd in de gebruikerswensen van de verkoper voordat hij besliste of hij de controle zou kunnen uitvoeren;
  • onzorgvuldig gehandeld tegenover de verkoper door zich bereid te verklaren de controle uit te voeren;
  • in strijd gehandeld met de Verordening inzake de onafhankelijkheid van accountants bij assurance-opdrachten (ViO) door van de verkoper te verlangen dat hij zijn onafhankelijkheid niet ter discussie zou stellen;
  • de schijn gewekt niet onafhankelijk te zijn en (uitsluitend) het belang van de koper te dienen door als reden voor bovengenoemde eis aan te voeren dat de controleverklaring bruikbaar zou zijn in de procedure om de hoogte van de earn out vast te stellen;
  • zijn verzoek aan de verkoper om akkoord te gaan met de controle niet adequaat gecommuniceerd;
  • in de arbitrageprocedure niet de verkeerde voorstelling van zaken gecorrigeerd over de bereidheid om de controle te verrichten;
  • onzorgvuldig gehandeld door te stoppen met zijn onderzoek naar de vraag of hij de controle van de cijfers kon uitvoeren;
  • in strijd met de zorgvuldigheid geen twijfels geuit aan de controleerbaarheid van de jaarcijfers van de speciale bv;
  • het vaktechnische voorbehoud voor de controle niet adequaat gedocumenteerd;
  • niet adequaat gecommuniceerd over het vaktechnische voorbehoud;
  • door niet langer te onderzoeken of hij de controle kon uitvoeren de toegang van de klager tot de tuchtrechter belemmerd en de verkoper benadeeld;
  • onzorgvuldig gehandeld door in zijn bereidverklaring om de controle uit te voeren geen duidelijk en realistisch voorbehoud op te nemen ten aanzien van de belemmeringen voor zijn onafhankelijkheid;
  • niet objectief en in strijd met de ViO gehandeld door zich bereid te verklaren de controle uit te voeren of te onderzoeken, terwijl zijn kantoor de huisaccountant was van de koper.

Oordeel

De klachten zijn ongegrond.

Bereidheid uitvoering

De klager wijst op het arrest van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch over Art & Allposters International bv tegen Stichting Pictoright. Volgens de Accountantskamer zegt het hof daarin inderdaad dat het in dat specifieke geval niet meer mogelijk was om een onafhankelijke controleverklaring af te geven vanwege controletechnische belemmeringen. Uit dit arrest kun je echter niet de algemene regel afleiden dat zo’n controle in alle gevallen onmogelijk moet worden geacht. Zo’n controle kan achteraf weliswaar lastig zijn en in sommige gevallen wellicht niet mogelijk, maar het valt niet uit te sluiten dat er situaties zijn waarin dit wel mogelijk is.

Het stond de accountant dus vrij om te onderzoeken of zo’n controle in dit geval mogelijk was en hij hoefde niet op voorhand aan te nemen dat die hier onmogelijk was. Overigens legt het arrest geen gedrags- en beroepsregels voor accountants vast en is het aan de tuchtrechter om daarover te beslissen in een tuchtrechtelijk geschil.

De bereidheid om de controle uit te voeren is evenmin in strijd met NV COS 501. Alhoewel het uitgangspunt van deze standaard is dat de controlerend accountant de voorraadopname fysiek bijwoont, kon de accountant in dit geval wellicht steunen op het werk van een andere accountant.

Inleven in gebruikerswensen

De verkoper heeft niet aangegeven welke specifieke gebruikerswensen hij had en heeft dit verwijt daarom onvoldoende onderbouwd.

Alleen voorbereiding

De verkoper heeft niet aannemelijk gemaakt dat de accountant al echt was begonnen met de uitvoering van de controle. Van een onzorgvuldige uitvoering kan dus geen sprake zijn.

Onafhankelijkheid niet ter discussie

Volgens artikel 3 lid 1 van de ViO moet de eindverantwoordelijke accountant waarborgen dat de assurance-opdracht onafhankelijk wordt uitgevoerd. Toen de accountant eiste dat zijn onafhankelijkheid niet bij voorbaat ter discussie zou worden gesteld, was er nog geen sprake van een aanvaarde assurance-opdracht en was de ViO daarom niet van toepassing.

Dat de accountant die eis heeft gesteld, staat trouwens niet vast. De accountant heeft alleen willen voorkomen dat:

  • dit al bij voorbaat zou gebeuren;
  • alleen de koper vertrouwen had in zijn onafhankelijkheid.

Dit is niet onzorgvuldig.

Duidelijk gecommuniceerd

In het aanvullende klaagschrift stelt de klager vast dat hij in de ogen van de accountant een blokkade zou opwerpen als hij het kantoor niet zou accepteren. “Hier is geen woord Spaans bij”, voegt de klager eraan toe. De communicatie hierover schoot dus niet tekort.

Corrigeren informatie

Volgens artikel 9 lid 1 van de VGBA moet de accountant in actie komen als hij in verband wordt gebracht met informatie die materieel onjuist, onvolledig of misleidend is. De accountant was weliswaar op de hoogte van de arbitrageprocedure tussen de verkoper en de koper, maar kende de processtukken niet. Alleen al daarom had hij geen aanleiding om te interveniëren in de arbitrageprocedure.

Ook toen hij in het voorjaar van 2018 kennis nam van het arbitraal tussenvonnis, waarin stond dat hij in staat en bereid was de controle uit te voeren, hoefde hij niet in actie te komen. Er was toen geen reden om op voorhand aan te nemen dat de controle niet meer mogelijk was. Hij zou dit nog onderzoeken en van materieel onjuiste informatie was dan ook geen sprake.

Voorbereidend onderzoek

De accountant heeft niet gezondigd tegen enige gedrags- of beroepsregel door zijn werkzaamheden voor de opdrachtaanvaarding te staken nadat de verkoper een klacht had ingediend. Die klacht was immers een bedreiging voor zijn onafhankelijkheid. Het stoppen heeft de verkoper niet beperkt in de mogelijkheid te klagen over het handelen van de accountant. Dat de klager de accountant daarentegen enigszins belemmerde, blijkt volgens de Accountantskamer uit het grote aantal klachtonderdelen.

Controleerbaarheid

Toen de verkoper zijn eerste klacht indiende, had de accountant zijn onderzoek naar de haalbaarheid van de controle nog niet afgerond. Er is geen gedrags- of beroepsregel die de accountant verplichtte om bij voorbaat twijfel te uiten over de controleerbaarheid van de cijfers.

Vaktechnisch voorbehoud

Niet de accountant, maar de klager heeft de term ‘vaktechnisch voorbehoud’ gebruikt. De accountant heeft niet expliciet een ‘vaktechnisch voorbehoud’ gemaakt. Wel heeft hij aangegeven dat eerst hij een voorbereidend onderzoek zou doen naar de haalbaarheid van de controle. Dit onderzoek is echter nooit afgerond. De accountant heeft helder genoeg gecommuniceerd over het voorbereidend onderzoek.

Onafhankelijkheid en objectiviteit

Dat het kantoor van de accountant ‘huisaccountant’ was van de koper hoefde de onafhankelijkheid en de objectiviteit van de accountant op zichzelf niet aan te tasten. In de koopovereenkomst stond dat de huisaccountant van de koper de geconsolideerde jaarrekening zou controleren om de earn out vast te stellen. Daarbij was ook afgesproken dat bezwaren konden worden voorgelegd aan een derde accountant. Door bereid te zijn de controle uit te voeren heeft de accountant geen gedrags- of beroepsregel overtreden.

De accountant heeft voldoende maatregelen getroffen om zijn onafhankelijkheid te waarborgen. Zo is hij na indiening van de klacht meteen gestopt met zijn voorbereidende werkzaamheden.

Maatregel

Geen.

Annotatie Lex van Almelo

De klager verkocht zijn aandelen voor 65 miljoen euro en zou via een earn out nog meer ontvangen; maximaal 25 miljoen extra. De accountant van de koper zou de jaarrekeningen controleren en zo de hoogte van de earn out bepalen. De accountant was verbonden aan het kantoor van de ‘huisaccountant’. Eventuele bezwaren konden koper of verkoper voorleggen aan een derde accountant.

De verkoper stemde er na lang aandringen van de accountant in toe dat deze de jaarrekeningen zou controleren, nadat arbiters hem tot meewerken hadden gedwongen. Kort daarna diende hij de eerste klacht in, waarna een tweede waslijst volgde. De accountant staakte meteen zijn voorbereidende werkzaamheden. Omdat hij de assurance-opdracht nog niet had aanvaard geldt de ViO niet. De accountant hoefde niet bij voorbaat te twijfelen aan een onafhankelijke uitvoering van de controle-opdracht, omdat hij was verbonden aan de huisaccountant van één van de partijen. Dat hij de aanvaardbaarheid van de controle onderzocht, druist op zichzelf niet in tegen de onafhankelijkheidsregels. De beklaagde accountant heeft gedaan wat hij moest doen. De zeventien pijlen die de verkoper op hem afvuurde, treffen daarom geen doel.

reacties

Reageer op dit artikel

Spelregels debat

    Aanmelden nieuwsbrief

    Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

    Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.