Tuchtrecht

Gebrek aan wederhoor in Nidera-onderzoek

Een partner van PwC Forensic Services heeft de onderzochte Nidera-directeur te weinig commentaar laten leveren en het wel geleverde commentaar onvoldoende verwerkt.

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Zaaknummers:
18/1553 en 18/1554
Datum uitspraak:
25 juni 2019
Oordeel:
hoger beroepen ongegrond / klacht deels gegrond
Maatregel:
waarschuwing
Status:
definitief
Vindplaats:
ECLI:NL:CBB:2019:250

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Multinational Nidera* houdt zich bezig met de verwerking en opslag van en handel in agrarische producten. Sinds 2016 zijn alle aandelen in handen van een nieuwe eigenaar, die in een gerechtelijke procedure een deel van de koopprijs terugeist van de oude aandeelhouders. Met name de afdeling Biofuels bleek achteraf in 2015 een verlies te hebben geleden van ongeveer 200 miljoen dollar (170 miljoen euro), terwijl het resultaat in 2013 en 2014 nog positief was.

Na onder meer een boekhoudkundig onderzoek van huisaccountant EY en een intern onderzoek door Control Risks wordt de trade manager Biofuel op staande voet ontslagen. Een maand voor het ontslag schakelt de onderneming PwC Forensic Services in om de omvang en oorzaken van het verlies te onderzoeken.

De forensisch accountant komt op een schade van 127 miljoen dollar (108,5 miljoen euro), waarvan 95,5 miljoen dollar (81,5 miljoen euro) is toe te schrijven aan de ontslagen trade manager, die in zijn eentje opereerde en data kon aanpassen. Volgens de accountant is er “sterke aanleiding om te vermoeden dat de waargenomen handelsactiviteiten niet het resultaat zijn van een aaneenschakeling van fouten”. Ze lijken eerder “het beoogde resultaat” van handelingen van de trade manager. De forensisch accountant legt verder de vinger op zwakke plekken in de automatisering en de interne controle.

De onderneming stelt de trade manager aansprakelijk voor de schade in een gerechtelijke procedure die medio 2019 nog loopt. De ontslagen manager dient een klacht in tegen de forensisch accountant. Kort voor de zitting bij de Accountantskamer komt de klager met een contra-rapport van Hermes Advisory. De Accountantskamer verklaart de klacht deels gegrond en legt een waarschuwing op. Zowel de klager als de accountant gaat in hoger beroep.

Hoger-beroepsgronden

Trade manager

De Accountantskamer heeft ten onrechte:

  1. gezegd dat de klager sommige verwijten feitelijk onvoldoende heeft onderbouwd en niet specifiek genoeg heeft verwezen naar het tegenonderzoek van Hermes;
  2. gezegd dat de klager het onderwerp winstegalisatie te laat naar voren heeft gebracht; met die term doelt de klager op de ongerealiseerde winsten, waarover hij klaagde in de klacht en in zijn wederhoor;
  3. enkele verwijten uit de klacht ongegrond verklaard, terwijl het Hermes-rapport die onderbouwde;
  4. gezegd dat de klager onvoldoende heeft onderbouwd dat Nidera bekend was met de gang van zaken binnen Biofuels en sommige contracten van deze afdeling;
  5. genegeerd wat de klager op de zitting zei over de annulering van contracten;
  6. klakkeloos de bevindingen van de accountant gevolgd op het punt van onder andere de procedureafspraken over hoe te handelen met InterDraco, zonder kritisch tegenonderzoek in te stellen en zonder acht te slaan op de standpunten van de klager.

Forensisch accountant

De Accountantskamer heeft:

  1. ten onrechte gezegd dat de accountant bij de trade manager had moeten nagaan wat deze bedoelde met ‘neutraliseren’; de accountant geeft er namelijk dezelfde interpretatie aan als de trade manager en het betekent hetzelfde als ‘washed-out deals’;
  2. de klacht onjuist geïnterpreteerd voor zover die gaat over de verklaringen van twee heren; die verklaringen van derden zijn wél voorgelegd aan de trade manager voor zover die gingen over diens handelen en nalaten; de accountant heeft naar aanleiding van die verklaringen nader onderzoek ingesteld voor zover nodig;
  3. de opmerking van de klager over het niet aanbieden van hoofdstuk 7 uit het PwC-rapport ten onrechte als een klacht opgevat;
  4. een te zware sanctie opgelegd, want zelfs als de klacht op enkele punten gegrond zou zijn, is een waarschuwing niet gerechtvaardigd.

Oordeel

De hoger beroepen zijn ongegrond.

Trade manager

Ad 1

De ontslagen trade manager heeft het Hermes-rapport pas kort voor de eerste zitting bij de Accountantskamer ingediend. Op dat moment heeft hij niet gespecificeerd hoe het rapport de klacht onderbouwt. Op de eerste zitting heeft hij bij enkele argumenten verwezen naar onderdelen van het Hermes-rapport. Het college vindt het terecht dat de Accountantskamer alleen die onderdelen van het Hermes-rapport heeft gebruikt bij beoordeling van de klacht.

Volgens vaste rechtspraak van het college bepaalt de klacht de grenzen van het geschil. Als een klager vóór de zitting nieuwe stukken indient, moet hij duidelijk maken in hoeverre deze stukken een onderbouwing zijn van de klacht. De Accountantskamer heeft zich niet te veel laten leiden door de reactie van de accountant op het Hermes-rapport na de eerste zitting.

De Accountantskamer moest op basis van de ingediende klacht beoordelen of de accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Als de klacht niet deugdelijk is onderbouwd, komt dat voor risico van de klager. De Accountantskamer heeft op juiste gronden geoordeeld dat de algemene verwijten van klachtonderdeel II falen en is uitgebreid ingegaan op alle afzonderlijke argumenten en de relevante passages uit het Hermes-rapport. Ook het college vindt dat de klager onvoldoende heeft gespecificeerd welke bevindingen in het PwC-rapport onjuist waren.

Ad 2

Het college ziet geen verband tussen wat de klager in klachtonderdeel 2.3 zei over Lifetree en het standpunt over winstegalisatie, dat de klager later innam in het Hermes-rapport. De Accountantskamer heeft dit onderwerp daarom terecht buiten beschouwing gelaten.

Ad 3

Volgens het college heeft de Accountantskamer terecht gezegd dat de klager in de punten 2.6 sub 1 tot en met 3 van de klacht alleen maar enkele conclusies heeft genoemd die de accountant heeft getrokken, zonder te klagen over de bevindingen waarop die conclusies zijn gebaseerd. De klager is pas op de bevindingen ingegaan toen hij tijdens de zitting reageerde op het verweerschrift van de accountant en dat is te laat. De Accountantskamer hoefde daarom ook niet in te gaan op de passages over deze punten in het Hermes-rapport, waarnaar de klager in de pleitnota verwees.

Ad 4

Het college is het eens met het uitgangspunt van de Accountantskamer dat de conclusies een deugdelijke grondslag hebben als de bevindingen juist zijn. De klager heeft die bevindingen onvoldoende bestreden. De Accountantskamer hoefde niet dieper in te gaan op hoofdstuk 4 van het Hermes-rapport. De overhead en dummycontracten heeft de klager pas aan de orde gesteld tijdens de zitting in december 2017 en dat is te laat. De Accountantskamer is dan ook terecht niet op dat onderwerp ingegaan. Ook het verwijzen naar verschillende e-mailberichten is onvoldoende, mede omdat de klager daarmee pas kort voor de zitting in hoger beroep kwam, terwijl onduidelijk is waarom hij dat niet eerder had gekund.

Ad 5

Ook in hoger beroep heeft de klager niet voldoende toegelicht waarom op grote schaal contracten werden geannuleerd. Dat geldt voor het gehele patroon van annuleringen, dat de accountant heeft geconstateerd.

Ad 6

In de ogen van het college is het duidelijk dat sinds de e-mail van 14 mei 2014 voorzichtigheid geboden was bij transacties met InterDraco. De trade manager heeft nadien echter nog verschillende transacties met InterDraco afgesloten zonder te overleggen met zijn leidinggevenden. De Accountantskamer is niet volledig voorbij gegaan het betoog van de klager op de zitting, maar is zeer uitgebreid en gedetailleerd ingegaan op de standpunten van beide partijen.

Forensisch accountant

Ad 1

Het college heeft op de zitting vastgesteld dat bij de partijen onduidelijkheid bestond en bestaat over de definities van ‘cancellation of contracts’ en ‘washed-out deals’. Bovendien had de accountant volgens het college een argument, dat in zijn visie op de verkeerde plek stond, moeten bespreken op de juiste plek. Het college volgt de Accountantskamer in het oordeel dat de accountant op dit punt onvoldoende is ingegaan op het commentaar dat de trade manager hierop had.

Ad 2

Het college is het met de Accountantskamer eens dat de (integrale) verklaringen van belang waren voor het antwoord op de vraag wie, waar en wanneer op de hoogte was van de gewraakte transacties, ook al gingen de verklaringen wellicht niets steeds volledig en uitdrukkelijk over de rol van de trade manager. De accountant heeft onvoldoende kunnen uitleggen waarom juist delen van de verklaringen van de twee heren niet zijn voorgelegd aan de trade manager.

Ad 3

De Accountantskamer is niet buiten de klacht getreden en heeft terecht aangenomen dat de trade manager er met de geciteerde zin over wilde klagen dat dit hoofdstuk niet aan hem is voorgelegd. Het is niet juist wat de accountant zegt, te weten dat in hoofdstuk 7 alleen maar conclusies staan die rechtstreeks volgen uit de bevindingen. Er staan ook verschillende opmerkingen in over het handelen van de trade manager en het moest dus wel degelijk worden voorgelegd aan de trade manager.

Ad 4

Zie Maatregel.

Maatregel

Waarschuwing. De Accountantskamer heeft de klacht op enkele wederhoor-punten terecht gegrond verklaard en de accountant heeft onvoldoende wederhoor toegepast. Een waarschuwing is daarom passend en geboden, ook al is het overgrote deel van de klacht ongegrond.

Annotatie Lex van Almelo

De Accountantskamer zei al dat de noodzaak van wederhoor groter wordt naarmate de bevindingen en conclusies belastender zijn voor de onderzochte persoon tegen wie een gerechtelijke procedure loopt of dreigt. In hoger beroep wordt dit bevestigd. Volgens het college moet je als onderzoeker kunnen uitleggen waarom je relevante passages niet voorlegt aan de betrokken persoon. Opmerkingen en conclusies over die persoon moet je zeker voor commentaar voorleggen.

Afgezien van dit gebrek aan wederhoor blijft het rapport van de onderzoeker fier overeind. Maar ja, als enkele verwijten gegrond zijn en voldoende tuchtrechtelijk gewicht hebben, kan een sanctie niet uitblijven. De forensisch accountant in kwestie kreeg in 2015 overigens al een waarschuwing en een berisping.

*) Nidera en PwC worden genoemd in de uitspraak van het college.

reacties

Reageren op een artikel kan tot drie maanden na plaatsing. Reageren op dit artikel is daarom niet meer mogelijk.

    Aanmelden nieuwsbrief

    Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

    Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.