» Direct naar annotatie

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een gescheiden dga en zijn vrouw procederen bij het Gerechtshof Den Haag over de verevening van de pensioenaanspraken die de man in eigen beheer heeft opgebouwd in de bv. Vanaf 1 januari 2013 is hij zijn – nieuwe? – coachings- en trainingsactiviteiten gaan uitvoeren in een eenpersoonszaak. De advocaat van de man vraagt een registeraccountant om als partijadviseur een rapportage op te stellen die gebruikt kan worden in de gerechtelijke procedure.

In de opdrachtbevestiging verwijst de accountant naar Standaard 5500N en geeft hij onder meer aan dat hij:

• moet assisteren bij het beantwoorden van vragen in een hogerberoepsschrift;
• de informatie moet beoordelen die hij ontvangt van de advocaat of de man;
• moet bepalen of het verrichten van de werkzaamheden vanuit de eenmanszaak voorzienbaar nadelig is geweest voor de bv en de dekking van de pensioenen in het bijzonder;
• een rapportage moet opstellen die gebruikt kan worden in de gerechtelijke procedure.

Begin 2022 stuurt hij het rapport naar de advocaat met als conclusie dat er onvoldoende kapitaal in de bv zit om de pensioenaanspraak van de vrouw te dekken noch om de ouderdoms- en nabestaandenpensioenaanspraken van de vrouw (geheel) af te storten.

De vrouw klaagt er bij de Accountantskamer over dat de accountant:

1. bij het opstellen van zijn rapport ten onrechte Standaard 5500N heeft toegepast en NBA-handreiking 1127 en de NV NOCLAR heeft genegeerd;
2. een rapport heeft opgesteld dat fouten en omissies in de uitwerking bevat;
3. er geen rekening mee heeft gehouden dat de coachings- en trainingsactiviteiten helemaal niet nieuw zijn;
4. de overgang van bv naar eenmanszaak niet goed heeft verwerkt;
5. in zijn rapport ten onrechte heeft geschreven dat de overgang naar een eenmanszaak louter gebaseerd is op fiscale motieven;
6. zich ten onrechte heeft gebaseerd op de jaarstukken 2012 tot en met 2020 van de bv en de eenmanszaak, terwijl die niet deugen;
7. het verloop van de rekening-courant van de directie van de bv heeft miskend;
8. een onzakelijke rentevergoeding aan de bv als uitgangspunt heeft genomen;
9. in zijn rapport ten onrechte de ongebruikelijk hoge beheersvergoedingen en salarisbetalingen voor de dga heeft geaccepteerd;
10. in zijn rapport ten onrechte heeft geaccepteerd dat privékosten in verband met het arbeidsongeschiktheidsrisico van de man voor rekening zijn gebracht van de bv;
11. ondeugdelijke btw-posities van de bv en de eenmanszaak als uitgangspunt heeft genomen;
12. ten onrechte sommige relevante verschillen tussen de bv en de eenmanszaak niet heeft besproken;
13. voor de vergelijking tussen de bv en de eenmanszaak een ondeugdelijk rekenmodel heeft gebruikt.

De Accountantskamer verklaart de klacht gegrond en legt een tijdelijke doorhaling op voor 1 maand. De accountant gaat in hoger beroep.

Hogerberoepsgronden

1. De Accountantskamer heeft ten onrechte niet meegewogen dat de accountant optrad als partijdeskundige;
2. De accountant hoefde de keuze voor de premie voor het arbeidsongeschiktheidspensioen niet te onderbouwen;
3. de opgelegde maatregel is te zwaar.

Oordeel

Het hoger beroep is ongegrond.

Ad 1 Partijdeskundige

Het college heeft eerder overwogen dat een bij een civielrechtelijke procedure ingebracht rapport, dat is opgesteld door een accountant die als deskundige een partij bijstaat, beoordeeld moet worden of de accountant in strijd heeft gehandeld met de voor hem geldende beroeps- en gedragsregels. Daarbij moet een accountant behalve het belang van zijn opdrachtgever ook het algemeen belang dienen. Gelet op de toegevoegde waarde die in het maatschappelijke verkeer aan een accountantsrapport in een gerechtelijke procedure wordt toegekend en het algemene belang dat rechtspraak op objectieve waarheidsvinding berust, betekent dit dat de accountant ervoor moet zorgen dat het rapport deze waarheidsvinding niet belemmert, doordat dit te eenzijdig is toegespitst op het standpunt/belang van de opdrachtgever (zie deze uitspraak).

Hoewel een accountant gegevens mag verzamelen om daarmee het belang van een partij te dienen, moet deze zich daarbij houden aan het fundamentele beginsel van objectiviteit. Verder vereist het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid dat de bevindingen in het rapport een deugdelijke grondslag hebben. Van een ondeugdelijke grondslag van het rapport kan ook sprake zijn als de accountant niet heeft gehandeld conform de toepasselijke NBA-handreiking.

De verstrekte opdracht is een opdracht uitgevoerd ter ondersteuning bij (potentiële) geschillen, zoals bedoeld in de NBA-handreiking 1127. Volgens paragraaf 4.3 van die handreiking moet het voor de gebruiker van het rapport duidelijk zijn als er relevante alternatieve interpretaties van de feiten mogelijk zijn dan die van de opdrachtgever en de accountant. Volgens paragraaf 4.4 van die handreiking moet als de accountant voor het rapport keuzes heeft gemaakt uit relevante alternatieven, niet alleen het bestaan van die alternatieven blijken uit het rapport, maar ook hoe de accountant daarmee is omgegaan.

Waar het op aankomt, is dat de accountant de gepresenteerde conclusies deugdelijk onderbouwt en er daarbij voldoende transparant over is of de weergegeven gegevens feitelijke aannames van de opdrachtgever zijn, dan wel of sprake is van door de accountant op basis van eigen onderzoek getrokken conclusies.
Daarnaast is van belang dat de objectieve waarheidsvinding niet wordt belemmerd door de inhoud van het rapport.

Het betoog van de accountant dat de Accountantskamer heeft verzuimd in de bestreden uitspraak toe te lichten waarom zij vindt dat hij in strijd met deze uitgangspunten heeft gehandeld, volgt het college niet. In de bestreden uitspraak heeft de kamer onder verwijzing naar paragraaf 4.4 van de NBA-handreiking 1127 overwogen dat de accountant voor het berekende salaris alternatieven had moeten vermelden.

Datzelfde geldt volgens de Accountantskamer voor de te ontvangen rentevergoeding. Dat het gerechtshof het ingebrachte rapport niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd waardoor van het belemmeren van de waarheidsvinding geen sprake is, doet hier niet ter zake. Alleen al omdat de accountant dat niet kon weten toen hij het rapport opstelde.

Ad 2 Onderbouwing keuze premie arbeidsongeschiktheidspensioen

Het college onderschrijft het oordeel van de Accountantskamer dat de accountant de keuze van de arbeidsongeschiktheidspremiebedragen, die hij gebruikte voor zijn berekening, had moeten onderbouwen. De accountant licht pas in het hogerberoepschrift toe dat die premiebedragen zijn overgenomen uit de premies voor arbeidsongeschiktheidsverzekeringen die staan in de ib-aangiften. Daaruit blijkt al dat voor dit punt van de berekening een onderbouwing in het rapport ontbreekt. Dat de onderliggende ib-aangiften inkomstenbelasting staan vermeld in het overzicht van de gebruikte documentatie, is onvoldoende om van een onderbouwing te kunnen spreken.

Maatregel

De accountant vindt dat:

• hij niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld;
• hij steeds in lijn heeft gehandeld met het doel en de strekking van de toepasselijke gedrags- en beroepsregels;
• hij al bij de Accountantskamer heeft erkend dat Standaard 5500N niet de geëigende standaard was;
• aan die erkenning echter geen aandacht wordt besteed in de bestreden uitspraak;
• de Accountantskamer zich tijdens de mondelinge behandeling niet heeft beperkt tot de tuchtklacht zelf, maar hem ook diepgaand heeft bevraagd over de gemaakte berekeningen;
• hij daarop – na lezing van de klacht – niet voldoende was voorbereid;
• hij ook niet alle dossierstukken bij zich had;
• daarmee in zijn verdedigingsbelang is geschaad;
• de maatregel van doorhaling voor één maand – bij een eventuele veroordeling – buitenproportioneel is gezien de verweten gedraging(en);
• een berisping in dit geval passender is.

De vrouw heeft in haar schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift aangegeven dat de opgelegde tuchtrechtelijke maatregel gehandhaafd moet blijven.

De Accountantskamer vindt de tijdelijke doorhaling in dit geval passend en geboden, omdat:

• de accountant laakbaar heeft gehandeld door in strijd met de fundamentele beginselen van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid en van objectiviteit een eenzijdig rapport op te stellen;
• daarin aannames staan die op zijn minst genomen discutabel zijn;
• hij geen inzicht heeft verschaft in (de cijfermatige gevolgen van) mogelijke alternatieven;
• hij wist dat zijn deskundigenrapport bedoeld was om gebruikt te worden in een echtscheidingsprocedure bij het gerechtshof;
• de conclusie door het ontbreken van alternatieve aannames en berekeningen (te weten: geen financiële ruimte voor het doen van pensioenuitkeringen) in de procedure bij het gerechtshof vergaande negatieve consequenties heeft gehad voor de vrouw;
• de accountant met de aannames en keuzes te veel het belang van zijn cliënt voor ogen gehad;
• de accountant de belangen van de wederpartij van zijn cliënt daaraan ondergeschikt heeft gemaakt;
• de accountant hiermee de waarheidsvinding heeft belemmerd;
• de accountant op de zitting geen dan wel onvoldoende inzicht heeft getoond in het laakbare karakter van zijn handelen.

De opgelegde maatregel vindt het college in dit geval – gelet op alle omstandigheden – passend en geboden. Het college onderschrijft de overweging van de Accountantskamer dat de accountant verwijtbaar heeft gehandeld door – als partijdeskundige in een bij het gerechtshof gevoerde echtscheidingsprocedure – een eenzijdig rapport op te stellen, waarin inzichtelijke berekeningen en mogelijke alternatieven voor gebruikte gegevens ontbreken. Het college is het ook eens met de overweging dat de accountant bij de aannames en keuzes te veel het belang van zijn opdrachtgever voor ogen heeft gehad en daarmee de waarheidsvinding heeft belemmerd.

Het college ziet geen reden om aan te nemen dat de accountant in zijn verdedigingsbelang is geschaad. Dat hij de gedetailleerde vragen van de Accountantskamer niet (volledig) kon beantwoorden en niet alle dossierstukken bij zich had, komt voor zijn rekening en risico.

Annotatie Lex van Almelo

Bij de afwikkeling van hun echtscheiding bakkeleien een ondernemer en zijn vrouw over de verevening van de pensioenaanspraken die de man in zijn bv heeft opgebouwd. De ondernemer is zijn coachings- en trainingsactiviteiten in de aanloop naar of tijdens de scheiding gaan uitoefenen in een eenmanszaak. Zelf zegt hij dat de activiteiten in de eenmanszaak een heel ander karakter hebben. De advocaat van de ondernemer laat een registeraccountant berekenen of de overstap naar de eenmanszaak inderdaad nadelig is geweest voor de vrouw en de dekking van de pensioenen. Nadat de accountant de balansen van de bv en de eenmanszaak fictief heeft samengevoegd, concludeert hij dat er te weinig geld in de bv zit om de pensioenaanspraken van de vrouw te dekken en haar aanspraken op ouderdoms- en nabestaandenpensioen af te storten.

Bij de Accountantskamer heeft de accountant al erkend dat hij Standaard 5500N niet had moeten hanteren. Dat hij Handreiking 1127 had moeten volgen, hoort de tuchtrechter hem niet zeggen. In hoger beroep beklaagt de accountant zich over de gedetailleerde vragen van de Accountantskamer, terwijl hij niet alle stukken bij zich had. Daardoor was hij in zijn verdedigingsbelang geschaad. Het college heeft er geen begrip voor en sluit zich aan bij de kritiek van de Accountantskamer op het rapport, dat zo eenzijdig is dat de accountant er de objectieve waarheidsvinding mee heeft belemmerd. De accountant spreekt dat tegen, omdat het gerechtshof zijn rapport niet zou hebben gebruikt. Volgens de Accountantskamer heeft de ex-vrouw bij het hof wel degelijk nadeel ondervonden van dit negatieve rapport. Maar ook als het hof het rapport inderdaad had genegeerd, was de objectieve waarheidsvinding belemmerd. De accountant moest er bij het opstellen van het rapport immers van uitgaan dat de rechter en/of het hof het wel degelijk zou(den) gebruiken.

Het rapport deugt niet, omdat de accountant zich – zonder dat aan te geven – baseert op aannames en feiten die de advocaat heeft aangereikt en hij geen aandacht heeft besteed aan alternatieve feiten, aannames en interpretaties. Partijdige tunnelvisie dus. Maar ook in hoger beroep heeft de accountant geen idee wat hij fout heeft gedaan; hij pleit ervoor hooguit een berisping op te leggen.

Binnenkort geeft de NBA een (digitaal) boekje uit dat vol staat met tuchtrechtuitspraken over opdrachten uitgevoerd ter ondersteuning bij (potentiële) geschillen en persoonsgerichte onderzoeken. Deze uitspraak komt te laat voor die uitgave, maar dat is niet erg. Vergeleken bij de gebundelde uitspraken staat er geen nieuws in – zij het dat het college de aandacht voor alternatieve(n) interpretaties van feiten nog nooit zo duidelijk heeft beklemtoond. Ik zou bijna zeggen dat die les niet alleen voor accountants moet gelden, maar voor alle wezens met een minimum aan hersencellen.