Mart Jan van Aalderen

De Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht is sinds 1 januari 2025 van toepassing. Hoewel de jurisprudentie over deze wet zich nog moet ontwikkelen, is de insteek dat het voor partijen eenvoudiger wordt om informatie op te vragen ten behoeve van civiele procedures.

Voor accountants betekent dit concreet dat een rechter naar verwachting eerder zal beslissen dat stukken moeten worden verstrekt. Het uitgangspunt is namelijk verschoven. Waar onder het 'oude' artikel 843a Rechtsvordering gold: "geen inzage, tenzij", geldt nu het omgekeerde: "inzage, tenzij". Inzage wordt dus eerder toegestaan, tenzij er – kort samengevat – duidelijke bezwaren daartegen zijn.

Hierbij moet worden onderkend dat ook onder het 'oude' artikel 843a Rechtsvordering de lat ogenschijnlijk niet al te hoog werd gelegd om te voldoen aan de vereisten daarvan. Voor de detaillisten verwijs ik naar het onderstaande jurisprudentieoverzicht:

De gemene deler bij de toegewezen zaken is, dat er sprake was van (onderbouwde indicaties van) fraude of twijfels over het getrouwe beeld van de relevante jaarrekeningen. Bij de afgewezen zaken was er, samengevat, geen 'rechtmatig belang' bij de verzochte gegevens. Dergelijke inzageverzoeken worden in voorkomend geval ook wel aangeduid als fishing expeditions.

Overigens zien al de voornoemde zaken op controlewerkzaamheden. Het komt mij voor dat deze jurisprudentie ook het huidige recht zal inkleuren én relevantie heeft voor andere soorten accountantswerkzaamheden.

Wat is er veranderd?

De tijd moet uitwijzen hoe rechters in de praktijk het begrip "voldoende belang" inkleuren.

Onder het oude artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering moest een verzoeker, zoals gezegd, aantonen dat er een "rechtmatig belang" was. De 'nieuwe' regeling (artikel 194 Rv) spreekt van een "voldoende belang". U zult wellicht denken: "Potato, potáhto", maar de drempel lijkt – mede gezien de insteek van de wet – wel degelijk lager te zijn geworden. Het nieuwe criterium dat sprake moet zijn van een "voldoende belang" sluit namelijk aan bij artikel 3:303 Burgerlijk Wetboek. Op grond van die bepaling komt niemand een rechtsvordering toe als er geen sprake is van een voldoende belang, hetgeen een lage(re) drempel lijkt. De tijd moet echter uitwijzen hoe rechters in de praktijk het begrip "voldoende belang" inkleuren. Bij mijn weten zijn er nog geen uitspraken gepubliceerd over inzagevorderingen tegen accountantsorganisaties op grond van artikel 194 Rv. Maar dat kan ook een teken aan de wand zijn dat veel inzageverzoeken de rechter niet eens bereiken (en buiten het zicht van het publiek worden afgedaan).

Waarom raakt dit accountants direct?

Accountantsorganisaties beschikken over veel informatie in hun (controle)dossiers. In aansprakelijkheidskwesties, faillissementen of geschillen over jaarrekeningen kunnen dat cruciale stukken zijn. Bijvoorbeeld curatoren zullen daarom een beroep doen op de 'nieuwe' wet. Het bestaan van een "rechtsbetrekking" met de accountant of accountantsorganisatie hoeft daarbij nog niet vast te staan. Als een curator om inzage verzoekt, hoeft hij of zij volgens de wetsgeschiedenis dus niet eerst voldoende aannemelijk te maken dat er een vorderingsrecht is. Hun wettelijke taak – het onderzoeken van oorzaken van een faillissement – weegt bovendien mee in de belangenafweging.

Maar er is toch een geheimhoudingsplicht?

Zeker, maar die is niet absoluut en werd onder het oude recht regelmatig ondergeschikt gemaakt aan het belang van waarheidsvinding. Alleen wanneer sprake is van een verschoningsrecht of van "gewichtige redenen" kan verstrekking worden geweigerd onder het nieuwe recht. De wettelijke geheimhoudingsplicht van de accountant valt niet onder dit verschoningsrecht, maar kan – onder omstandigheden – wel een "gewichtige reden" opleveren die zich tegen inzage van de informatie verzet. Bij "gewichtige redenen" kan voorts gedacht worden aan vertrouwelijkheid in het kader van toezicht, of het tipping-off-verbod van artikel 23 Wwft.

Mocht het inzageverzoek voor de rechter komen, dan wijst deze het verzoek toe, "tenzij" de rechter van oordeel is dat de verzochte informatie onvoldoende bepaald is, het belang (zoals gezegd) onvoldoende is, het verzoek in strijd is met de goede procesorde, sprake is van misbruik van bevoegdheid, of sprake is van andere "gewichtige redenen". Ook bij de rechter lijkt toewijzing van het inzageverzoek dus eerder de norm dan afwijzing daarvan.

De centrale vraag: is het verzoek concreet en proportioneel?

Accountantsorganisaties zijn vanzelfsprekend niet verplicht om zonder meer mee te werken aan elk inzageverzoek. Ook onder het huidige juridische kader blijft een zorgvuldige belangenafweging noodzakelijk, in samenspraak met de betrokken accountant(s). De beginselen van 'proportionaliteit' en 'subsidiariteit' blijven besloten liggen in het criterium van "voldoende belang".

Van partijen die informatie verlangen mag worden verwacht dat zij hun belang bij het verzoek en het geschil concreet en specifiek onderbouwen.

Van partijen die informatie verlangen mag daarom worden verwacht dat zij hun belang bij het verzoek en het (potentiële of reeds ontstane) geschil concreet en specifiek onderbouwen. Dit geldt temeer naarmate de accountantsorganisatie verder van de onderliggende rechtsbetrekking af staat. Daarmee wordt voorkomen dat relatief veel bevraagde partijen, zoals accountantsorganisaties, fungeren als algemene informatiebron voor uiteenlopende geschillen. Een verzoek kan bijvoorbeeld voldoende belang ontberen wanneer de verzoekende partij de gevraagde informatie ook kan verkrijgen via de relevante wederpartij binnen de rechtsbetrekking, in plaats van via de accountantsorganisatie. Een algemeen verzoek om het volledige (controle)dossier kan bovendien te ruim zijn, omdat verzoekende partijen – door de bank genomen – geen "voldoende belang" hebben bij álle informatie die zich daarin bevindt. Een verzoek om specifieke onderdelen, bijvoorbeeld de sectie uit een controledossier over de continuïteitsveronderstelling (NV COS 570), komt doorgaans eerder in aanmerking voor verstrekking. Mits daarbij een "voldoende belang" is uiteraard, bijvoorbeeld omdat de controlecliënt kort na de laatste controleverklaring failliet is gegaan en er het nodige lijkt af te dingen op de toelichting in de jaarrekening en de controleverklaring.

Civiel recht én tuchtrecht

Naast het civiele kader speelt ook het tuchtrecht een rol. Het (controle)dossier is weliswaar eigendom van de accountantsorganisatie, maar het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft zich in het verleden desondanks uitgelaten over accountants die zich al dan niet voldoende coöperatief opstelden bij inzageverzoeken (bijvoorbeeld: CBb 31 januari 2023, ECLI:NL:CBB:2023:44).

In de praktijk zal het antwoord op de vraag of het niet verstrekken van stukken tuchtrechtelijk laakbaar is, onder meer afhangen van de vraag of het verzoek tot verantwoording afkomstig van de (controle)cliënt zelf (althans een curator, in geval van faillissement) of van een derde. Daarbij is de mate waarin de accountant – bezien in het licht van het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid – voldoende transparant en coöperatief heeft geopereerd, relevant. De voor juristen welbekende "omstandigheden van het geval" spelen een rol bij de beoordeling wanneer afdoende is gecoöpereerd.

Tuchtrechtelijke verwijtbaarheid ligt in mijn optiek met name in de rede, wanneer de accountant een verzoek van de opdrachtgever of diens curator summier of categorisch afwijst, zonder inhoudelijke toelichting op de verrichte werkzaamheden en zonder kenbare én valide afweging ten aanzien van geheimhouding en de belangen van de opdrachtgever (of diens curator). In dat geval kan het uitblijven van informatieverstrekking naar mijn mening worden gekwalificeerd als een tekortschietende professionele houding en een onvoldoende zorgvuldige communicatie over de uitvoering van de opdracht.

Anders ligt het mijns inziens wanneer sprake is van een verzoek van een derde, die zich ook niet op de civiele verantwoordingsplicht van de accountant ex artikel 7:403 Burgerlijk Wetboek kan beroepen. Dan komt tuchtrechtelijke verwijtbaarheid m.i. minder snel in beeld, met dien verstande dat de "omstandigheden van het geval" (bijvoorbeeld in geval van fraude) wél medewerking aan een inzageverzoek kunnen vergen (ook vanuit tuchtrechtelijk oogpunt).  

Voorwaarde is wel dat de accountant zich toetsbaar, consistent en zorgvuldig opstelt en zich dus niet verschuilt achter drogredenen.

In het algemeen geldt dat een accountant niet tuchtrechtelijk verwijtbaar handelt wanneer hij duidelijk, tijdig en op een valide wijze aangeeft welke informatie hij wel en niet verstrekt. Daarbij moet hij toelichten welke verzochte stukken tot het interne dossier behoren en waarom deze – bijvoorbeeld vanwege vertrouwelijkheid – niet worden afgegeven. Als de accountant, wanneer noodzakelijk, bereid is om in algemene zin verantwoording af te leggen over de aard, reikwijdte en bevindingen van zijn werkzaamheden, is het in principe niet tuchtrechtelijk laakbaar dat hij geen (afschriften van) dossierstukken verstrekt. Voorwaarde is wel dat de accountant zich toetsbaar, consistent en zorgvuldig opstelt en zich dus niet verschuilt achter drogredenen.

Wat betekent dit voor uw praktijk?

Accountantsorganisaties doen er verstandig aan om aandacht te hebben voor deze ontwikkeling en, voor zover daarvan nog geen sprake is, om een intern protocol en vast aanspreekpunt voor inzageverzoeken ex artikel 194 Rv te hebben. De afweging om al dan niet gegevens te verstrekken is een joint effort van de betrokken accountant(s), interne bedrijfsjuristen en risk/compliance medewerkers. Schakel bij complexe en/of gevoelige verzoeken tijdig een externe advocaat in. En vergeet niet om waar nodig toestemming tot verstrekking aan de controlecliënt te vragen (als het inzageverzoek afkomstig is van een derde).

Wees er echter ook van bewust dat zelfs als die controlecliënt die toestemming niet geeft, de verzoekende partij tóch recht kan hebben op de verzochte informatie. Dit kan duivelse dillema's opleveren, dus het is van belang om de afwegingen zorgvuldig te documenteren.