Opinie 04 januari 2018

PwC en EY behalen pyrrusoverwinning op AFM

Vonnis leidt ertoe dat accountants eerder meer dan minder last krijgen van toezichthouders.

De AFM kreeg kort voor kerst een domper te verwerken. De rechtbank Rotterdam floot de toezichthouder op accountantsorganisaties terug door aan PwC en EY opgelegde boetes te herroepen. In vier respectievelijk drie van de tien per accountantsorganisatie onderzochte dossiers kwam de AFM tot onvoldoendes. Ten aanzien van zowel PwC als EY gaat het volgens de AFM om in totaal zeven materiële gebreken in de controle.

De jaarrekeningen waarop de gebreken betrekking hebben zijn afgetekend door individuele accountants, maar wel namens de accountantsorganisatie waarvoor zij werk(t)en. De vraag die bij de rechtbank centraal stond was of de accountantsorganisaties uit hoofde van hun zorgplicht ex artikel 14 WTA op de handelwijze van de bij hen werkzame accountants zijn aan te spreken. De AFM meent van wel, PwC en EY menen van niet. Laatstgenoemden kregen van de rechtbank Rotterdam gelijk. In beroep gaan, wat de AFM overweegt, zou wat mij betreft een goede zaak zijn. De rechtbank Rotterdam heeft de afgelopen jaren namelijk wisselende signalen afgegeven.

In januari 2012 stelde de rechtbank in een kwestie van de AFM tegen EY: "Het gaat hier om een grote reeks van tekortkomingen, waaronder zeer ernstige verzuimen […] Gelet op de hoeveelheid en de ernst van de tekortkomingen in zes van de tien gecontroleerde dossiers is de voorzieningenrechter namelijk van oordeel dat AFM terecht heeft aangenomen dat EY niet datgene heeft gedaan dat van haar kan worden gevergd om ervoor te zorgen dat de aan haar verbonden externe accountants de toepasselijke wet- en regelgeving naleven [...]."

Het oordeel in december 2017 is wezenlijk anders: "Ter beantwoording van de vraag of de accountantsorganisatie de op haar rustende wettelijke verplichtingen naleeft, zal in beginsel onderzoek moeten worden gedaan naar het kwaliteitsbeleid en naar het stelsel van kwaliteitsbeheersing van de accountantsorganisatie." En voorts: tekortkomingen in de controlewerkzaamheden van accountants kunnen duiden op een gebrekkige naleving van de zorgplicht, maar tekortkomingen zijn in beginsel niet voldoende voor de conclusie dat de accountantsorganisatie nalatig is ten aanzien van haar zorgplicht.

Hiermee heeft de rechtbank de lat voor de AFM hoger gelegd. Echter zonder duidelijk te motiveren waarom de rechter 'omgaat'. Want het type, de hoeveelheid en de ernst van de tekortkomingen lijken in 2017 niet wezenlijk anders te zijn dan in 2012. Aan het 'omgaan' zou het beroepsorgaan (CBb) wat mij betreft een uitgebreide motivering mogen wijden. Zeker indien de AFM in beroep beter motiveert waarom het 'buiten redelijke twijfel' is dat de tekortkomingen van accountants de zorgplicht van de accountantsorganisatie raken.

De overwinning van PwC en EY is een voorlopige, maar als deze in beroep in stand blijft zal het een pyrrusoverwinning blijken. Immers, de gevolgen zullen dan zijn dat: (1) de AFM het toezicht op het kwaliteitsbeleid en het systeem van kwaliteitsbeheersing moet aanscherpen om aan haar wettelijke taak te kunnen voldoen; (2) de AFM mogelijk meer dossiers gaat toetsen om tekortkomingen sneller aan de zorgplicht te kunnen koppelen; (3) de AFM mogelijk meer gaat focussen op (geruchtmakende) incidentonderzoeken; (4) de kosten van het toezicht aan de kant van AFM én accountantsorganisaties fors omhoog gaan. Per saldo krijgen de kantoren niet minder, maar meer last van de AFM.

Voorts zou de wetgever wetswijziging kunnen overwegen. Immers, bij de behandeling van de Wta in de Tweede Kamer (2014) stelde de minister nog: "Wanneer de AFM ernstige bevindingen heeft waarbij sprake is van niet voldoende en niet geschikte controle-informatie om het accountantsoordeel te kunnen onderbouwen, dan kan de AFM informele of formele maatregelen treffen. Dit kan bijvoorbeeld een bestuurlijke boete zijn die wordt opgelegd aan de accountantsorganisaties wegens overtreding van de zorgplicht […]."

Bovendien dienen accountantsorganisaties binnenkort door de AFM geconstateerde gebreken in de controle aan hun cliënt te melden. Dat zet de deur open voor civielrechtelijke claims, die normaliter niet de individuele accountant, maar hun organisatie zullen betreffen. Zo betaalde EY reeds tientallen miljoenen voor het falen in de controle bij Landis en PwC hetzelfde inzake Econcern en een Madoff-feederfund. Er zitten vast nog meer zaken in de pijplijn. De AFM heeft immers de nodige onvoldoendes uitgedeeld. Die zijn met het vonnis geenszins weggepoetst. Reeds die constatering noopt PwC en EY tot bescheidenheid.

Deze opinie is ook geplaatst in het FD van 4 januari 2018.