Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een zoon en een dochter hebben ieder de helft van de gewone aandelen in een holding. Op 1 juli 2017 overlijdt de vader. In zijn testament legateert hij alle aandelen(certificaten) van zijn dochter aan de zoon en bepaalt daarbij dat de aandelen binnen een half jaar na zijn overlijden moeten worden geleverd.

De dochter heeft haar aandelen in 1999 voor 3,6 ton (800 duizend gulden) gekocht van haar vader en zal bij de levering de waarde in het economisch verkeer krijgen. Die waarde moet worden vastgesteld conform de statuten van de holding of conform een andere waarderingsmethode die de dochter en de zoon hebben afgesproken. Als de dochter haar aandelen niet tijdig levert aan haar broer zal zij haar rechten als erfgename verliezen. Op voorstel van de zoon wordt de leveringstermijn verlengd tot 1 maart 2018.

In november 2017 taxeert een accountant-administratieconsulent de waarde van de onderneming op 1.701.725 euro. In opdracht van de zoon komt een registeraccountant drie maanden later met een veel lagere waardering van de aandelen. Aanvankelijk zou de accountant daarbij NV COS 4400N hanteren, maar als deze eenmaal begint, wordt dat Standaard 5500N. De registeraccountant concludeert dat de vijftig aandelen van de dochter een waarde hebben van 757.361 euro negatief. Als de zoon de aandelen wil verwerven met alle toekomstige lasten en risico’s zou volgens de accountant een aankoopbedrag van 0 of 1 euro te overwegen zijn.

De dochter spant een kort geding aan. Haar raadsman vraagt de registeraccountant telefonisch en per e-mail om:

• een afschrift van de bescheiden die de registeraccountant heeft gekregen voor de waardering;
• een kopie van het gehele waarderingsdossier.

De raadsman wil de conclusie van de registeraccountant tegen het licht houden en wijst erop dat zijn cliënte als aandeelhouder van de holding recht heeft op de stukken.

De registeraccountant wijst de verzoeken af. Hij stuurt de facturen voor zijn werkzaamheden naar de holding. De zoon schrijft in juli 2018 aan de registeraccountant dat hij zijn zuster in de precontractuele fase van de aandelenoverdracht beschouwt als zijn tegenpartij. De registeraccountant mag haar dus geen informatie geven over de waardebepaling.

De zoon en dochter blijven strijden over de erfenis en de dochter dient een klacht in tegen de registeraccountant, die volgens haar:

a. heeft geweigerd een afschrift te verstrekken van het dossier dat ten grondslag heeft gelegen aan zijn rapport;

b. de waarde van de aandelen niet deugdelijk heeft vastgesteld;

c. niet de specifieke kennis had om aandelen te waarderen en niet de gangbare waarderingsmethode heeft gebruikt;

d. de cijfers onvoldoende heeft doorgrond;

e. aannames heeft gedaan zonder deze te verifiëren;

f. niet heeft vermeld wat het gevolg was voor de waardering van de aandelen als de holding de essentiële documenten inzake de pensioentoezegging toch had;

g. een vordering van de holding op de vrouw ten onrechte heeft aangemerkt als volledig oninbaar;

h. heeft gefactureerd aan de holding in plaats van aan zijn opdrachtgever.

De Accountantskamer verklaart de klacht gegrond en legt de accountant een tijdelijke doorhaling op voor drie maanden. De accountant gaat in hoger beroep.

Beroepsgronden

De Accountantskamer heeft ten onrechte:

• door de vingers gezien dat de dochter niet reageerde op zijn hogerberoepsschrift;
• uit het verslag weggelaten dat zij de accountant kritisch heeft bevraagd en de kamer dus vooringenomen was;
• de klacht aangevuld met verwijten over de toepassing van Standaard 5500 zonder de accountant te laten reageren op deze aanvulling;
• niet onderkend dat de klager misbruik maakt van het klachtrecht;
• klachtonderdeel a gegrond verklaard, aangezien de accountant de gevraagde stukken mocht weigeren, nadat de zoon die in het kort geding had ingebracht;
• gezegd dat de conclusies in het rapport een deugdelijke grondslag moesten hebben omdat de opdrachtgever het rapport in een procedure wilde gebruiken;
• gezegd dat de accountant zijn bevindingen had moeten opschrijven;
• gezegd dat de accountant de waarderingsmethode niet heeft beschreven;
• gezegd dat de accountant de conclusie over de pensioenverplichtingen onvoldoende heeft onderbouwd;
• gezegd dat de accountant is uitgegaan van een voorziening van 100 procent wegens een oninbare vordering van de holding op de dochter;
• gezegd dat de accountant de vervangingsinvesteringen vanwege de leeftijd van het wagenpark onvoldoende heeft onderbouwd nu de accountant ook heeft vastgesteld dat de continuïteit van de ondernemingsactiviteiten gebrekkig is;
• gezegd dat de accountant bij de schatting van het achterstallig onderhoud van de bedrijfspanden onvoldoende rekening heeft gehouden met de taxatie;
• gezegd dat de accountant zich ongepast heeft laten beïnvloeden en niet objectief is geweest;
• gezegd dat de accountant zijn factuur niet naar de vennootschap had moeten sturen, omdat de zoon zijn opdrachtgever was.

Oordeel

Het hoger beroep is alleen gegrond voor wat betreft klachtonderdeel a en voor de rest ongegrond.

Schriftelijke reactie niet verplicht

De accountant vindt dat de dochter schriftelijk had moeten reageren op zijn hogerberoepsschrift en niet alleen maar stukken had moeten indienen zonder commentaar. Volgens het college zijn partijen echter niet verplicht vóór de zitting met een (schriftelijke) reactie te komen op het hogerberoepsschrift en druist niet-reageren niet in tegen de goede procesorde. Niet inhoudelijk reageren betekent ook niet dat die partij het eens is met de hogerberoepsgronden.

De wederpartij mag dus alleen maar stukken indienen, maar moet daarbij wel aangeven wat zij of hij met die stukken wil betogen. Pas op de zitting komen met een betoog kan indruisen tegen de goede procesorde. De dochter heeft op de zitting in haar toelichting niet duidelijk gemaakt hoe de ingediende stukken haar betoog ondersteunen.

Verslag van de zitting

Een proces-verbaal van de zitting mag een zakelijke samenvatting zijn en hoeft niet letterlijk weer te geven wat op de zitting is besproken. Hoewel de vragen uit het proces-verbaal zijn weggelaten, blijkt volgens het college weliswaar uit het verslag dat de Accountantskamer de accountant kritisch heeft bevraagd over de beklaagde gedragingen, maar niet dat de tuchtrechter vooringenomen was.

Verder is het vaste rechtspraak van het college dat de Accountantskamer alleen die feiten in het proces-verbaal opneemt die zij relevant vindt voor de beoordeling van de verwijten. Dus niet elk feit dat één van de partijen relevant vindt, hoeft er in te staan.

Aanvulling klacht

De accountant erkent dat hij had kunnen bedenken dat de Accountantskamer zou beginnen over NV COS 5500N, aangezien hij in zijn rapport schreef dat hij de opdracht heeft uitgevoerd conform deze standaard. Op de zitting van het college zag de accountant bovendien in dat de Accountantskamer de klacht niet ambtshalve heeft aangevuld, maar de tuchtrechtelijk verwijtbare gedragingen alleen maar heeft gekwalificeerd.

Geen misbruik klachtrecht

De accountant vindt de klacht een ‘fishing expedition’ nadat het de dochter eerder niet is gelukt hem het dossier te ontfutselen. Volgens het college is er geen sprake van misbruik en wil de dochter alleen de deugdelijkheid van het rapport aan de orde te stellen.

Weigering stukken

Als een aandeelhouder, die niet de opdrachtgever is van de accountant die een rapport uitbrengt over de waardering van de aandelen van de vennootschap, deze accountant verzoekt de achterliggende stukken te verstrekken, moet de accountant die aandeelhouder er in de regel op wijzen dat deze zonder meer aanspraak heeft op inzage in of verstrekking van de jaarstukken.

In dit geval vindt het college het echter niet verwijtbaar dat de accountant dit achterwege heeft gelaten. De accountant communiceerde namelijk steeds met de advocaat van de dochter over de afgifte van de achterliggende stukken en die advocaat was tevens accountant. De beklaagde accountant mocht aannemen dat de advocaat/accountant wist dat zijn cliënte op zijn minst mocht beschikken over deze stukken.

Verder heeft de accountant tegen het college gezegd dat hij wel degelijk bij de zoon is nagegaan of hij bereid was hem toestemming te geven om de stukken van de vennootschap te verstrekken aan de dochter. Dat de accountant geen toestemming heeft gevraagd, staat niet vast. De dochter heeft desgevraagd gezegd dat haar broer die toestemming ongetwijfeld heeft geweigerd. De Accountantskamer heeft dit klachtonderdeel ten onrechte gegrond verklaard.

Geen deugdelijke grondslag

De Accountantskamer is er terecht vanuit gegaan dat de conclusies in het rapport een deugdelijke grondslag moesten hebben, omdat de accountant er – zeker in deze context - op bedacht moest zijn dat het rapport gebruikt kon worden in een gerechtelijke procedure.
De accountant wist dat de waarde die hij had berekend aanzienlijk afweek van de waarde die de AA eerder had berekend.

Verder kende de accountant het testament van de vader en wist hij dat de leveringstermijn bijna was verstreken zonder dat de zoon en de dochter het eens waren geworden. Voordat hij zijn rapport uitbracht had de accountant hierover contact met de advocaat van de dochter. Daaruit kon hij opmaken dat de twee het niet snel eens zouden worden.

Beschrijving bevindingen

In paragraaf 28 van NV COS 5500N staat dat het rapport een beschrijving van de bevindingen moet bevatten “teneinde de gebruikers in staat te stellen de aard en omvang van de uitgevoerde adviesdiensten te beoordelen”. Uit paragraaf 7 van NV COS 5500N volgt dat je in het adviesproces ook risico’s en mogelijkheden moet definiëren en alternatieven moet evalueren. Dat heeft de accountant niet gedaan.

Methode onduidelijk

De Accountantskamer vindt dat de accountant niet heeft voldaan aan de eis om in het rapport uiteen te zetten welke methode of welke maatstaven hij heeft gehanteerd voor de waardering van de aandelen om zo inzichtelijk te maken volgens welke berekening hij tot de waarde is gekomen. De accountant heeft tegenover het college erkend dat hij alleen de uitgevoerde werkzaamheden heeft beschreven in plaats van een duidelijk gemotiveerde keuze voor een bepaalde waarderingsmethode.

Conclusie pensioenverplichtingen

Volgens de Accountantskamer heeft de accountant vastgesteld dat enkele essentiële documenten in het pensioendossier van de vennootschappen ontbreken, maar daarbij niet gezegd om welke documenten het gaat. Zijn conclusie dat de pensioenregeling mogelijk niet voldoet aan de geldende wet- en regelgeving omdat essentiële documenten ontbreken, is daarom gebrekkig onderbouwd. Ook al omdat hij niet toelicht waar de strijdigheid met de wet- en regelgeving uit bestaat.

Die toelichting ontbreekt ook bij:

• zijn opmerking over een mogelijke claim van de fiscus, omdat het verschil tussen de commerciële en fiscale waarde van de pensioenvoorziening minstens anderhalf miljoen bedraagt;
• zijn opmerking dat de dotatie aan de pensioenvoorziening ten laste van het resultaat 437.965 euro moet bedragen.

De accountant voert als verweer onder meer aan dat:

• hij voorzichtigheid heeft betracht bij de beoordeling van de pensioenverplichtingen;
• hij constateerde dat de pensioenvoorziening “onzuiver” was;
• hij daarom heeft aangegeven welke fiscale gevolgen konden worden verwacht;
• geen enkele rechtsregel hem verplicht alle ontbrekende stukken op te sommen in zijn rapport;
• de rapportage niet sterker was geweest als hij de actuariële berekeningen of de hoogte van dotaties had toegevoegd;
• de opdrachtgever zelf alle relevante informatie had en het rapport alleen voor hem was bestemd;
• juist de gemachtigde van de dochter - toen hij nog accountant en adviseur was – het bedrijf en de vader heeft geadviseerd over de pensioenregeling.

Volgens het college weerlegt de accountant hier niet mee dat in het rapport de grondslag ontbreekt voor zijn conclusies over de pensioenregeling, de fiscale claim en de dotatie. Als hij werkelijk voorzichtigheid zou hebben willen betrachten dan had hij zijn advies over de waarde van de aandelen niet deels gebaseerd op deze verplichtingen, aanspraken en ongefundeerde conclusies. Dan had hij daarentegen verschillende scenario’s geschetst, juist vanwege de bestaande onzekerheden en de invloed daarvan op de waardering.

Vordering op dochter

In het rapport staat dat een vordering van de holding op de dochter mogelijk geheel of gedeeltelijk oninbaar is. De Accountantskamer vindt dat de accountant een ondeugdelijke en onvoldoende toegelichte grondslag heeft gehanteerd om hiervoor een voorziening van 100 procent aan te nemen. Volgens het college is de accountant bij de 100 procent-voorziening zonder meer uitgegaan van wat de zoon zei. Hij heeft tegenover het college erkend dat hij de oninbaarheid niet heeft geverifieerd.

Schatting wagenpark

Volgens de accountant is de waardering van de onderneming - ondanks enige twijfel - gebaseerd op continuïteit. Daarom is hij afgegaan op wat de bestuurder van de vennootschap zei over de vervangingsinvesteringen. Als deze niet konden worden gefinancierd uit de cashflow zouden aanvullende middelen nodig zijn. De renteverplichtingen zouden de resultaten en daarmee de waarde van de onderneming beïnvloeden.

Het college vindt echter net als de Accountantskamer dat de accountant zijn schatting van de vervangingsinvesteringen ten onrechte niet heeft onderbouwd.

Onderhoud bedrijfspanden

De accountant heeft aangenomen dat de bedrijfspanden onderhoud behoeven. De Accountantskamer vindt dat niet logisch nu een taxateur de panden naar de marktwaarde heeft getaxeerd en je mag aannemen dat hij daarbij rekening heeft gehouden met het benodigde onderhoud. De accountant wuift dit weg als een eigen aanname van de Accountantskamer, maar weerlegt de kritiek van de kamer niet. Volgens het college is de Accountantskamer er terecht van uitgegaan dat bij een taxatie van onroerend goed naar de marktwaarde rekening wordt gehouden met eventueel achterstallig onderhoud.

Objectiviteit

Bij de Accountantskamer heeft de accountant aangevoerd, dat hij de waarde heeft bepaald in opdracht van de zoon, zodat deze zijn onderhandelingspositie kon bepalen. Maar de eis van objectiviteit geldt ook als de accountant zo’n bijzondere belang vertegenwoordigt.

De manier waarop de accountant de opdracht heeft uitgevoerd en het herhaaldelijk bestempelen van de dochter als tegenpartij van de zoon wijst erop dat hij zich bij zijn afwegingen op ongepaste wijze heeft laten beïnvloeden door de opdrachtgever. Het college onderschrijft het oordeel dat de accountant de objectiviteit te veel uit het oog heeft verloren en het objectiviteitsbeginsel heeft geschonden.

Factuur

Achteraf vindt de accountant dat het “wellicht juister” was om de facturen aan de opdrachtgever te sturen in plaats van aan de holding. De suggestie van de Accountantskamer dat zo onzuiver btw werd afgedragen, vindt de accountant ongefundeerd en “zeer blamerend”. De accountant had namelijk alsnog de gezamenlijk benoemde deskundige kunnen worden en dan hadden de betaling en de btw-afdracht eenvoudig kunnen worden gecorrigeerd.

Volgens het college heeft de accountant op de zitting erkend dat hij ten onrechte heeft gefactureerd aan de holding, omdat hij dit zo met de zoon had afgesproken. Dat hij het mogelijk achtte dat hij in een later stadium zou worden aangemerkt als de gemeenschappelijke en onafhankelijke deskundige vindt het college onrealistisch gezien de inhoud van zijn rapport.

Maatregel

Tijdelijke doorhaling voor drie maanden.

De accountant vindt dat de Accountantskamer ten onrechte heeft gezegd dat hij mede verantwoordelijk is voor de benarde positie van de dochter. Maar er bestaat geen oorzakelijk verband tussen zijn rapportage en de positie van de dochter.  Als er al sprake zou zijn van “een benarde positie” dan heeft de dochter zich daarin zelf gemanoeuvreerd door haar getalm bij de uitvoering van haar vaders laatste wil. De Accountantskamer zet de zaak volledig op zijn kop en brengt zo schade toe aan de accountant. Hij vindt het curieus en onjuist dat de Accountantskamer de eerdere waarschuwing heeft meegewogen, omdat die van een andere orde was.

Het college vindt de doorhaling voor drie maanden echter passend en geboden, omdat de accountant:

• een waarderingsrapport heeft uitgebracht dat op wezenlijke onderdelen een deugdelijke grondslag mist;
• zijn oren te veel heeft laten hangen naar zijn opdrachtgever;
• er onvoldoende rekening mee heeft gehouden dat zijn rapport gebruikt zou worden in een gerechtelijke procedure;
• eerder bij een aandelenwaardering (in het kader van een echtscheidingsprocedure) ook onvoldoende objectief was en onvoldoende zorgvuldig en deskundig heeft gehandeld;
• de onjuistheid van zijn handelwijze onvoldoende beseft;
• met zijn terechtwijzing van de dochter opnieuw laat zien dat hij zich te zeer vereenzelvigt met de belangen van zijn opdrachtgever.

Annotatie Lex van Almelo

Als je stukken indient bij de tuchtrechter moet je daarbij aangeven wat je ermee wilt zeggen. Je kunt daarmee niet wachten tot de zitting, anders kan de andere partij daarop niet meer goed reageren. Dat is de formele les uit deze uitspraak. Dan de inhoud.

Een registeraccountant werkt voor een holding en overlegt met de dga onder meer over de pensioenvoorziening. De dochter van de dga koopt de helft van de aandelen voor 3,6 ton. De zoon heeft de andere helft. Of de zoon ook heeft moeten betalen voor de aandelen en zo ja hoeveel, vertelt de uitspraak niet.

De vader schrijft in zijn testament dat de dochter na zijn dood een half jaar de tijd heeft om haar aandelen te leveren aan de zoon. Anders verliest zij haar aanspraken. Deze laatste wil blijkt een effectief recept voor ruzie.

Een accountant-administratieconsulent bepaalt de waarde van de onderneming op 1,7 miljoen. De zoon, die na de dood van zijn vader de dga is van de holding, laat de onderneming vervolgens ook waarderen door de huisaccountant van de holding. Volgens diens berekeningen zijn de aandelen van de dochter ruim zeven ton negatief waard.

De huisaccountant is in 2014 al op de vingers getikt voor een partijdige waardering en valt hier in herhaling. Op basis van aannames, schattingen en beweringen heeft hij de waarde van de aandelen zo laag mogelijk vastgesteld, zodat de zoon - zijn opdrachtgever – de dochter zo min mogelijk hoeft te betalen. Volgens de tuchtrechter heeft hij zijn conclusies onvoldoende toegelicht en/of gefundeerd en is hij niet objectief genoeg geweest.

De schorsing van drie maanden blijft in hoger beroep in stand. Hopelijk leert de accountant deze keer wel iets van de uitspraak. Om hem te helpen vat ik de les samen in een tegeltjeswijsheid: “Al is de klant mij nog zo lief, ik ben en blijf steeds objectief!”