Tuchtrecht

Directeur op non-actief zonder te horen

Vijf (oud-)bestuursleden van de NBA krijgen een waarschuwing, omdat zij de toenmalige NBA-directeur op non-actief hebben gesteld zonder hem eerst te horen.

Accountantskamer

Zaaknummers:
21/790, 21/791, 21/793, 21/793 en 21/794 Wtra AK
Datum uitspraak:
18 februari 2022
Oordeel:
deels gegrond
Maatregel:
waarschuwing
Status:
beroep aangetekend
Vindplaats:
ECLI:NL:TACAKN:2022:7

» Direct naar annotatie

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Harm Mannak* is vanaf 2017 medeaandeelhouder van KeenCorp. Ook de heer Andrew Fastow is medeaandeelhouder van dit bedrijf. Beiden hebben een minderheidsbelang. Fastow was cfo van het Amerikaanse energiebedrijf Enron dat eind 2001 failliet is gegaan en is in de VS veroordeeld wegens fraude. Na een gevangenisstraf van zes jaar is hij in 2012 vrijgekomen. In 2018 heeft hij op uitnodiging van de NBA gesproken op de Dag van de Financial en in maart 2019 op een bijeenkomst van de FIOD. Op 11 september 2019 heeft hij tijdens een relatie-event van de NBA gesproken.

Mannak werkt sinds januari 2018 bij de NBA en is daar per 4 december 2018 benoemd tot algemeen directeur. De NBA sluit een managementovereenkomst met diens vennootschap. In de loop van 2018 heeft Mannak zijn belang in KeenCorp gemeld bij Pieter Jongstra, de toenmalige voorzitter van de NBA. In februari/maart 2019 laat Mannak op de lijst van ‘verbonden partijen’, die het NBA-bestuur hanteert, registreren dat hij aandeelhouder en tevens voorzitter van de ava van KeenCorp is. Deze lijst is behandeld tijdens de bestuursvergadering van 12 maart 2019.

In augustus 2019 voert Mannak een evaluatiegesprek met de (nieuwe) voorzitter en een bestuurslid van de NBA. Hij zegt dat hem is gevraagd voorzitter te worden van de raad van commissarissen van KeenCorp. De voorzitter en het bestuurslid gaan akkoord.  

In september 2019 lanceert de NBA de landelijke mediacampagne ‘Nederland rekent op zijn accountants’ om het imago van accountants te verbeteren en de relevantie van het beroep voor de samenleving te verduidelijken. Op 19 september 2019 stuurt Marcel Pheijffer een conceptcolumn naar Mannak en de communicatieafdeling van de NBA. De kop boven de column luidt: ‘Van een fraudeur en troetelcrimineel valt geen ethiek te leren’.

In de column staat onder meer: “Fastow trekt nu als ‘troetelcrimineel’ over de wereld. Hij geeft zijn lezingen binnen het bedrijfsleven, bij toezichthouders en ook bij accountantskantoren. Onthalen die kantoren hem soms omdat hij eigenhandig accountantskantoor Arthur Andersen heeft omgelegd? Of zien zij iets in KeenCorp, een Nederlandse start-up die door het inzetten van kunstmatige intelligentie eerder onethisch gedrag, fraude en faillissementen zou kunnen voorspellen? De algemeen directeur van de NBA is tevens voorzitter van de raad van commissarissen van KeenCorp, een commerciële organisatie met Fastow als aandeelhouder én uithangbord.”

Het NBA-bestuur en leden van het NBA-management houden op 19 en 20 september 2019 een tweedaagse bijeenkomst, waarbij zij de concept-column aan de orde stellen. Mannak licht zijn rol en die van Fastow binnen KeenCorp toe. Hij zegt op dat moment niet dat hij ook aandeelhouder is.

Op 24 september verschijnt de enigszins aangepaste column in het FD. ’s Avonds stuurt Mannak naar aanleiding van de column een e-mail aan de bestuursleden, waarin hij onder meer schrijft: “De keuze voor Fastow als spreker bij het relatie event is gemaakt in maart/april. Toen hij als keuze werd geopperd (Hij was spreker geweest bij de FIOD) heb ik direct melding gemaakt van de verbinding die er is. Heb toen aangegeven dat Fastow betrokken was bij KeenCorp.”

Mannak vervolgt: “Op dat moment terugkijkend had ik wellicht explicieter moeten zijn in de definitie van die betrokkenheid. Op dat moment was er nog geen enkele sprake van een mogelijk commissariaat bij KeenCorp. Dat moment ontstond pas in juli 2019. In de analyse die in maart/april is gemaakt is ook meegewogen of Fastow als veroordeelde fraudeur die zijn straf heeft uitgezeten een podium zou kunnen worden geboden. Daar is toen de bekende keuze gemaakt.”

De volgende dag komt het FD met een artikel, waarin onder meer staat dat:

  • de dubbele petten van Mannak aan het licht kwamen na de column van Pheijffer;
  • de algemeen directeur van de NBA ook voorzitter is van de raad van commissarissen van een commerciële organisatie die Fastow als aandeelhouder én uithangbord heeft;
  • Mannak desgevraagd bevestigt dat dit klopt;
  • Mannak erkent dat hij als NBA-directeur op verschillende momenten geen open kaart heeft gespeeld;
  • Mannak zijn belang van 0,05 procent niet heeft gemeld toen hij de Enron-fraudeur naar Nederland liet halen om te spreken op een podium van de NBA;
  • Mannak naliet het aandeelhouderschap van Fastow te vermelden aan het NBA-bestuur toen hij zijn commissariaat bij KeenCorp accepteerde;
  • Mannak Fastow naar eigen zeggen binnen de NBA heeft omschreven als ‘een betrokkene’ bij KeenCorp;
  • Mannak hem met de wijsheid van achteraf naar eigen zeggen beter aandeelhouder had kunnen noemen.

De vijf (oud-)NBA-bestuursleden tegen wie de klacht is ingediend hebben op 25 september 2019 telefonisch vergaderd. Mannak is niet uitgenodigd voor die vergadering. Volgens de notulen:

  • betreuren de bestuursleden de situatie zeer, omdat de algemeen directeur, ten tijde van zijn evaluatie en beoordelingsgesprek, gevraagd heeft om goedkeuring voor het toetreden tot de RvC in KeenCorp;
  • heeft Mannak toen niet het aandeelhouderschap van Fastow gemeld;
  • Mannak er niet op heeft gewezen dat hij naast RvC-lid ook aandeelhouder is van KeenCorp;
  • hij ook de alliantie met Fastow niet heeft gemeld, toen het bureau voorstelde Fastow uit te nodigen als spreker op een evenement van de NBA;
  • dit niet alleen schadelijk is voor het vertrouwen in de persoon van de algemeen directeur, maar ook voor het vertrouwen in de NBA als beroepsorganisatie;
  • zeker in het licht van de veranderagenda, waarvan herstel van vertrouwen in de accountant het hoofddoel is.

Blijkens de notulen heeft het bestuur besloten:

  • Mannak op non-actief te stellen;
  • een feitenonderzoek te laten instellen dat binnen enkele weken wordt afgerond;
  • het bestuur op basis van de dan bekende feiten een definitief standpunt zal innemen.

Tijdens of kort na de vergadering is Mannak op de hoogte gesteld van dit besluit. Op 26 september 2019 schrijft Mannak aan de toenmalige voorzitter van het bestuur dat hij:

  • het onderzoek “een goede zaak” vindt;
  • maar bezwaar maakt tegen de op non-actiefstelling en de afsluiting van zijn NBA-account.

Het bestuur laat advocatenkantoor Norton Rose Fulbright (NRF) een onderzoek uitvoeren naar:

  • nevenactiviteiten en/of belangen van de algemeen directeur van de NBA;
  • de informatievoorziening daarover;
  • de vraag of in strijd met de belangen van de NBA is gehandeld.

Nadat de klager op non-actief is gesteld heeft de externe vertrouwenspersoon van de NBA een klokkenluidersmelding ontvangen en hebben NBA-medewerkers signalen afgegeven over belangenverstrengelingen waarbij de klager mogelijk was betrokken. Daarom besluit het bestuur een forensisch accountant van Kroll in te schakelen voor een persoonsgericht onderzoek. De onderzoeksresultaten van Kroll zijn verwerkt in het rapport van NRF.

Tijdens de algemene ledenvergadering op 16 december 2019 brengt het bestuur verslag uit over de kwestie en deelt het mee dat het afscheid wil nemen van Mannak, die tijdens deze vergadering zijn standpunt toelicht. Het bestuur onderhandelt over een afscheidstraject en sluit op 13 januari 2020 een vaststellingsovereenkomst met Mannak. Met ingang van 15 januari 2020 is de overeenkomst van opdracht met de vennootschap van Mannak met wederzijds goedvinden geëindigd.

Op 18 mei 2021 dient Mannak een klacht bij de Accountantskamer in tegen de voorzitter en vier bestuursleden. Zij zijn op één bestuurslid na vertrokken als de Accountantskamer deze uitspraak doet.

Klacht 

De accountants hebben:

  1. op 25 september 2019 bij de totstandkoming van het besluit tot op non-actiefstelling onzorgvuldig, onprofessioneel en niet objectief gehandeld;
  2. bij de opdracht tot onderzoek door de advocaat onprofessioneel, onzorgvuldig, niet objectief en niet integer gehandeld door een vage en disproportionele opdracht te geven;
  3. niet toegezien op een correcte uitvoering van het onderzoek;
  4. niet toegezien op de inhoud van het rapport;
  5. bij de beëindiging van de overeenkomst onzorgvuldig, onprofessioneel en niet integer gehandeld en het beëindigingstraject onder grote tijdsdruk geplaatst;
  6. onzorgvuldig, onprofessioneel en onjuist gereageerd op berichten in de media;
  7. de eer en stand van de accountants geschaad.

Oordeel

Klachtonderdeel 1 is deels gegrond, de rest van de klacht is ongegrond. 

Ad 1 Op non-actiefstelling 

Het besluit om Mannak op non-actief te stellen was volgens de bestuursleden noodzakelijk vanwege diens uitlatingen tijdens de bestuurstweedaagse en zijn publieke mededeling dat hij had nagelaten het bestuur te informeren.

Volgens de Accountantskamer is er geen arbeidsgeschil in eigenlijke zin omdat Mannak werkte op grond van de managementovereenkomst met zijn bv. Volgens vaste jurisprudentie moet een accountant bij het nemen van civielrechtelijke maatregelen steeds zijn of haar eigen belangen voldoende en juist afwegen tegen de belangen van de betrokken partij. Zie bijvoorbeeld:

  • deze, deze en deze uitspraak over het aanvragen van faillissement van een cliënt;
  • deze uitspraak over het beëindigen van de werkzaamheden;
  • deze uitspraak over het opschorten van de werkzaamheden;
  • deze uitspraak over het nemen van incassomaatregelen zoals beslaglegging;
  • deze uitspraak over het sluiten van een vaststellingsovereenkomst;
  • deze uitspraak over het inroepen van een retentierecht;
  • deze uitspraak over het weigeren van medewerking aan de afronding van de praktijkopleiding van een ex-werknemer.

Ook op non-actief stellen is een maatregel, waarbij een accountant vooraf de belangen voldoende en juist moet afwegen. Temeer, omdat die maatregel ertoe leidt dat – in dit geval - de directeur zijn werk niet meer kan doen, dus op zichzelf al zeer ingrijpend is. Daarbij komt dat de maatregel ook bekend werd bij de buitenwereld. Verder mocht Mannak het NBA-kantoor niet meer in en werd zijn zakelijke e-mailaccount afgesloten. Daags na de op non-actiefstelling stond in de krant: ‘Directeur NBA op non-actief om rel rond Enron-fraudeur’. Het was te voorzien dat de op non-actiefstelling Mannak mede vanwege zijn positie als algemeen directeur nog meer in opspraak zou brengen.

De (oud-)bestuursleden hadden het (evidente) belang van Mannak bij voortzetting van zijn werkzaamheden als algemeen directeur en zijn belang om (verdere) reputatieschade zoveel mogelijk te voorkomen of beperken, voldoende en juist moeten afwegen tegen de belangen van de NBA bij de op non-actiefstelling. De bestuursleden hadden weliswaar de nodige beleidsvrijheid en mochten volgens vaste rechtspraak een civielrechtelijk standpunt innemen, tenzij dat standpunt bewust onjuist of misleidend en dus te kwader trouw is. Maar de accountant blijft verplicht zorgvuldig te handelen.

Volgens de Accountantskamer had het bestuur in dit geval pas een voldoende en juiste belangenafweging kunnen maken nadat Mannak de kans had gekregen zich uit te laten over het voornemen om hem op non-actief te stellen en over de feiten die tot het voornemen hadden geleid. Dan had Mannak zijn belangen naar voren kunnen brengen en zijn visie kunnen geven. En dan hadden de (oud-)bestuursleden die belangen kunnen afwegen tegen de belangen van de NBA en de visie van klager kunnen toetsen aan hun eigen visie.

Door Mannak niet eerst te horen, hebben de bestuursleden:

  • diens belangen niet ten volle kunnen identificeren;
  • zijn visie op de feiten niet voldoende kunnen vaststellen;
  • daardoor de feiten en belangen niet juist en niet voldoende kunnen waarderen en wegen;
  • het besluit tot op non-actiefstelling niet zorgvuldig genoeg genomen (ook al heeft het bestuur Mannak geadviseerd juridische bijstand in te roepen op kosten van de NBA).

Het bestuur had best even kunnen wachten en/of Mannak kunnen uitnodigen voor de telefonisch gehouden bestuursvergadering op 25 september 2019. Dat Mannak niet is uitgenodigd, omdat hij geen statutair bestuurder was, doet niet ter zake. Het bestuur moet ook zorgvuldig handelen bij een algemeen directeur die geen statutair bestuurder is. De (oud-)bestuursleden hebben bij de Accountantskamer wel duidelijk gemaakt wat de belangen van de NBA waren, maar niet hoe zij de belangen van Mannak hebben afgewogen.

Voor de goede orde merkt de Accountantskamer nog op dat zij geen uitspraak doet over de vraag of het bestuur Mannak al dan niet terecht op non-actief heeft gesteld. Dat moet een civiele rechter eventueel beoordelen. De Accountantskamer stelt alleen vast dat de (oud-)bestuursleden het fundamentele beginsel van professionaliteit hebben geschonden.

Ad 2 Onderzoeksopdracht

Volgens Mannak kleven er verschillende bezwaren aan de onderzoeksopdracht, omdat:

  • het onderzoek niet was gericht op feiten, maar een juridisch advies betrof;
  • het onderzoek niet onafhankelijk is, want door een per definitie partijdige advocaat uitgevoerd;
  • er een vriendschappelijke relatie bestond tussen één van de bestuursleden en de advocaat van NRF;
  • de onderzoeksopdracht vaag is geformuleerd en niet met klager is afgestemd;
  • de onderzoeksopdracht veel te ruim is geformuleerd, omdat die zich ook richt op onderzoek naar zaken die niet in de column van Pheijffer aan de orde zijn gesteld;
  • de onderzoeksopdracht suggereert dat er meer aan de hand is;
  • in de notulen van 25 september 2019 niets staat over een onderzoek door Kroll.

Volgens de bestuursleden hebben zij het onderzoek niet door een accountant maar door een advocaat laten uitvoeren om de schijn van partijdigheid te voorkomen. Het doel van het onderzoek was de feiten helder krijgen, zodat daarna een verantwoorde beslissing kon worden genomen. Op de formulering van de onderzoeksopdracht aan NRF hebben de bestuursleden geen invloed kunnen en willen uitoefenen. Het onderzoek is door een onafhankelijke advocaat uitgevoerd, dat wil zeggen zonder ruggenspraak of beïnvloeding.

Volgens de Accountantskamer heeft Mannak niet aannemelijk gemaakt dat het onderzoek door NRF en Kroll geen feitenonderzoek was. Er zijn allerlei getuigen gehoord, ook getuigen die de klager heeft aangedragen. De NRF-advocaat heeft begin november aan de advocaat van Mannak geschreven dat haar is gevraagd de NBA “juridisch te adviseren en in dat licht onderzoek te doen”. Het ging dus om onderzoek en advies. Een ander advocatenkantoor is gevraagd het onderzoeksrapport van NRF te duiden en te adviseren over de juridische consequenties.

De onderzoeksopdracht is niet disproportioneel en de formulering biedt de ruimte om ook andere kwesties te onderzoeken dan alleen het aandeelhouderschap van KeenCorp en de relatie met Fastow die Pheijffer in zijn column heeft genoemd. De bestuursleden hoefden de onderzoeksopdracht ook niet af te stemmen met Mannak. Over het onderzoek door Kroll staat niets over in de notulen, omdat er op 25 september 2019 nog geen aanleiding was om Kroll in te schakelen; dat pas later is gebeurd.

Mannak haalt volgens de Accountantskamer de onafhankelijkheidseisen voor accountants en advocaten door elkaar. Bij een assurance-opdracht moet een accountant onafhankelijk zijn, terwijl een accountant altijd objectief moet zijn. Een advocaat moet onafhankelijk en partijdig zijn, in die zin dat het belang van de cliënt steeds voorop moet staan. Een accountant moet daarentegen (ook) het algemeen belang dienen. In de media en in berichten aan Mannak is dus terecht gezegd dat het bestuur een onafhankelijk onderzoek zou laten uitvoeren door een advocatenkantoor. Dat het bestuur een verkeerd beeld van het onderzoek heeft gegeven, is niet juist. Een advocaat moet onafhankelijk zijn, maar niet in de zin van: objectief.

Wat de banden van de NRF-advocaat en één van de bestuursleden betreft: zij kennen elkaar uit hun studietijd, zo’n 25 jaar geleden. Er is echter geen sprake van een actuele, vriendschappelijke relatie.

Ad 3 Toezicht op onderzoek

Volgens Mannak heeft het bestuur verzuimd toe te zien op een correcte uitvoering van het onderzoek. Hij vindt de uitvoering disproportioneel en in strijd met professionaliteit, integriteit, objectiviteit en zorgvuldigheid, want:

  • zijn volledige e-mailbox is zonder overleg ter beschikking is gesteld aan Kroll;
  • er zijn getuigen anoniem gebleven;
  • Mannak heeft geen inzage gekregen in de getuigenverslagen en zich daardoor niet goed kunnen verweren;
  • de klokkenluidersmelding is in strijd met de ‘Regeling omgaan met melden vermoeden misstand of onregelmatigheid’ in handen gegeven van NRF dat niet onafhankelijk is;
  • de bestuursleden hebben niet of onvoldoende sturing gegeven aan het onderzoeksproces;
  • het onderzoek heeft vanwege de veel te brede opzet tweeënhalve maand geduurd in plaats van enkele weken.

Los van de vraag of deze kritiek inhoudelijk terecht is - de Accountantskamer is het met de bestuursleden eens dat zij niet verantwoordelijk zijn voor de manier waarop het onderzoek is uitgevoerd. Het onderzoek is wel in hun opdracht gedaan, maar het handelen en nalaten van de onderzoekers kan de bestuursleden niet tuchtrechtelijk worden aangerekend. Daar komt bij dat zowel NRF-advocaat als de forensisch accountant vallen onder hun eigen tuchtrecht. Mannak heeft ook een tuchtklacht ingediend tegen de NRF-advocaat.

De (toenmalige) advocaat van Mannak heeft zich schriftelijk beklaagd over het verloop van het onderzoek. Eén van de bestuursleden heeft op de zitting verklaard dat zij naar aanleiding van deze brief contact heeft gelegd met NRF, dat toezegde de opmerkingen en vragen op te zullen pakken. Volgens de Accountantskamer hadden de bestuursleden niets meer of niets anders hoeven doen.

Of een werkgever de e-mails van een werknemer mag laten onderzoeken, hangt volgens de Accountantskamer onder meer af van de vraag of de inbreuk op de privacy van de werknemer evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het doel (zie punt 3.4.2. van dit arrest). In de ogen van de Accountantskamer heeft Mannak onvoldoende onderbouwd en toegelicht waarom het bestuur hierbij niet zou hebben voldaan aan het proportionaliteitscriterium. In zijn e-mail van 26 september 2019 aan het bestuur heeft hij het voorgenomen onderzoek “een goede zaak” genoemd. Hij heeft niet duidelijk gemaakt waarom het bestuur met hem had moeten overleggen over het doorzoeken van zijn e-mailbox.

Verder is het moeilijk voor te stellen hoe je zorgvuldig onderzoek doet zonder daarbij de e-mailbox van Mannak te betrekken. Volgens de bestuursleden heeft Kroll de e-mailbox doorzocht aan de hand van bepaalde zoektermen en dus niet alle e-mails gelezen. Door niet te overleggen over de afgifte van de e-mailbox aan Kroll hebben de bestuursleden geen gedrags- of beroepsregel geschonden.

Ook het verwijt over de lange duur is ongegrond. Het onderzoek heeft langer geduurd door:

  • meldingen van een klokkenluider en meldingen vanuit de organisatie over mogelijke belangenverstrengelingen;
  • de wens van Mannak om bepaalde getuigen te horen.

Ad 4 Rapportering

Volgens Mannak is het onderzoeksrapport ten onrechte niet getoetst aan de ‘Beginselen van goed NBA-bestuur’, die na afloop van het onderzoek zijn aangepast (waaruit volgens hem blijkt dat het bestaande toetsingskader niet concreet genoeg was). De nevenactiviteiten en belangen van Mannak hadden volgens hem moeten worden vergeleken met die van de bestuursleden. Van bevoordeling of benadeling van de NBA en haar relaties is nimmer sprake geweest. De aandelenbelangen van Fastow en Mannak in KeenCorp waren marginaal.

Volgens de Accountantskamer zijn de bestuursleden niet tuchtrechtelijk verantwoordelijk voor de inhoud van het rapport en het toetsingskader dat de onderzoekers hebben gehanteerd. De bestuursleden hebben daarop geen invloed uitgeoefend. Zowel de advocaat als de forensisch accountant in kwestie kunnen hierop tuchtrechtelijk worden aangesproken en de advocaat is dat, zoals gezegd, ook al.

De Accountantskamer zegt ten overvloede onder meer dat Mannak uit het oog verliest dat de ‘Beginselen van goed NBA-bestuur’ specifiek gelden voor bestuursleden en Mannak geen bestuurslid is.

Ad 5 Beëindiging managementovereenkomst

Bij de beëindiging van de overeenkomst met Mannaks’ bv hebben de bestuursleden naar zijn oordeel onzorgvuldig, onprofessioneel en niet integer gehandeld en het beëindigingstraject onder grote tijdsdruk geplaatst. Zo hebben de bestuursleden als reden voor de beëindiging zaken genoemd die:

  • niet in relatie staan tot het onderzoek;
  • nog onderwerp waren van de contractbespreking van hem en het bestuur;
  • of al waren afgewikkeld.

Op 9 december 2019 hebben de bestuursleden via hun advocaat laten weten dat zij:

  • de overeenkomst met Mannak wilden beëindigen;
  • vóór de ALV van 16 december 2019 al tot overeenstemming met Mannak willen komen.

Volgens de Accountantskamer hebben de bestuursleden een civielrechtelijk standpunt ingenomen met hun wens de managementovereenkomst te beëindigen en met de aangevoerde redenen. In een zakelijk conflict als dit mag een accountant een verdedigbaar civielrechtelijk standpunt aan de wederpartij kenbaar maken, behoudens bijzondere omstandigheden. Zie ook de vaste rechtspraak die werd aangehaald bij de op non-actiefstelling. Mannak heeft niet aannemelijk gemaakt dat van bijzondere omstandigheden sprake was.

De Accountantskamer vindt het begrijpelijk en aanvaardbaar dat de bestuursleden graag voor de ALV van 16 december 2019 tot overeenstemming wilden komen, ook wat betreft de externe communicatie. De kwestie stond al bijna drie maanden in de belangstelling en er vielen vragen te verwachten als het bestuur daar tijdens de ALV niets uit zichzelf over zou zeggen. De vaststellingsovereenkomst is op 13 januari 2020 getekend. Van een onaanvaardbare tijdsdruk was geen sprake.

Ad 6 en 7 Media-uitingen en eer

De klachtonderdelen 6 en 7 gaan over het vermeend onzorgvuldig, onprofessioneel en onjuist reageren op berichten in de media (6) respectievelijk het schaden van de eer en stand van de accountants (7). De Accountantskamer slaat klachtonderdeel 6 over bij de behandeling en bespreekt klachtonderdeel 7 als nummer 6. Hierover zegt de kamer dat Mannak niet heeft toegelicht en onderbouwd dat de bestuursleden de eer en stand van de accountants zouden hebben geschaad. Daarbij komt dat dit verwijt inhoudelijk al is besproken voor zover het erom gaat dat de bestuursleden de fundamentele beginselen hebben geschonden.

Maatregel

Waarschuwing. Om tot een zorgvuldige besluitvorming te komen en de wederzijdse belangen goed te kunnen afwegen, hadden de bestuursleden Mannak de gelegenheid moeten geven om zich uit te spreken over de voorgenomen op non-actiefstelling. Door de perspublicaties was ophef ontstaan vooral vanwege de positie van klager als algemeen directeur van de NBA en de kort daarvoor gelanceerde campagne ‘Nederland rekent op zijn accountants’. Die campagne was bedoeld om het imago van accountants te verbeteren.

Mannak had tegenover het bestuur erkend niet steeds voldoende helder te hebben gecommuniceerd. De bestuursleden hebben willen voorkomen dat de aanwezigheid van Mannak op de werkvloer het onderzoek zou belemmeren en hebben voor het overige zorgvuldig gehandeld. Het is begrijpelijk dat zij voortvarend wilden handelen, maar op het punt van de op non-actiefstelling waren zij te voortvarend.

Annotatie Lex van Almelo

Bij zijn aantreden als interim-directeur vertelt Harm Mannak voorzitter Pieter Jongstra over zijn nevenfunctie bij KeenCorp en dat hij aandelen heeft in dat bedrijf. In 2019 laat hij een en ander ook registreren op de ‘lijst van verbonden partijen’ die het NBA-bestuur hanteert. Dat ook de voor fraude veroordeelde cfo van Enron, Andy Fastow, aandeelhouder is van dat bedrijf, meldt Mannak niet. Ook nadien niet. Op latere momenten speelt Mannak ook geen open kaart (meer) over zijn eigen aandelen in KeenCorp. Bijvoorbeeld als hij toestemming vraagt om commissaris te worden bij KeenCorp en als hij Fastow naar Nederland haalt om te spreken op een bijeenkomst voor relaties van de NBA.

Die presentatie is voor Marcel Pheijffer een reden om zich in zijn column voor het FD af te vragen of de NBA zich wel moet inlaten met een ‘troetelcrimimeel’, terwijl de beroepsorganisatie net een campagne heeft gelanceerd om het imago van de accountant te verbeteren. De columnist stuurt de concepttekst vóór publicatie naar Mannak en de communicatie-afdeling van de NBA. Mannak licht zijn rol en die van Fastow bij KeenCorp toe tijdens de bestuurstweedaagse van 19 en 20 september 2019, maar vertelt dan niet dat zij er aandeelhouder zijn. Op 24 september verschijnt de column en daags daarna een artikel in het FD. Mannak erkent in dat artikel dat hij niet altijd open kaart heeft gespeeld.

Het bestuur belegt een telefonische vergadering en besluit Mannak op non-actief te stellen en de nevenactiviteiten en belangen van Mannak te laten onderzoeken door een onafhankelijk advocatenkantoor. Dus niet het advocatenkantoor dat adviseert over de juridische stappen die het bestuur moet zetten, maar door een ander advocatenkantoor. En dus ook niet door een forensisch accountant. Als er na 25 september meldingen binnen komen van een klokkenluider en van NBA-medewerkers over belangenverstrengeling schakelt het bestuur wel een forensisch accountant in, van onderzoeksbureau Kroll.

Vóór de algemene ledenvergadering van 16 december 2019 wil het bestuur het duidelijk hebben, omdat daar vragen te verwachten zijn over de kwestie. Op 15 januari 2020 gaan het bestuur en Mannak ‘met wederzijds goedvinden’ uit elkaar. Ondanks het goedvinden dient Mannak een klacht in tegen de voorzitter en vier bestuursleden (van wie er op het moment van de uitspraak nog één bestuurslid is). De klacht betreft niet alleen de manier waarop Mannak op non-actief is gesteld, maar ook de opdracht aan de externe onderzoeker, het beschikbaar stellen van zijn e-mail-inbox, het toezicht op de uitvoering van en rapportering over het onderzoek, de manier waarop de NBA zich over de kwestie heeft uitgelaten in de media en de haast waarmee de managementovereenkomst is beëindigd.

Accountant.nl kopte na deze uitspraak dat de klacht grotendeels ongegrond is. Dat is juist, want zes van de zeven klachtonderdelen zijn ongegrond verklaard. Een deel van die verwijten hoort thuis bij de advocaat (tegen wie ook een klacht is ingediend) en bij de forensisch accountant die zij heeft ingeschakeld. Eén klachtonderdeel slaat de Accountantskamer domweg over (dat over de media-uitingen). En voor de rest heeft Mannak niet aangetoond dat het bestuur onzorgvuldig heeft gehandeld.

Op één belangrijk punt na: de manier waarop hij op non-actief is gesteld. Dat levert het bestuur een waarschuwing op wegens de onzorgvuldige belangenafweging. Journalistiek én tuchtrechtelijk gezien is dát het nieuws, zo is inmiddels wel gebleken uit berichten in andere media.

Tuchtrechtelijk gezien is het een primeur dat de Accountantskamer leden van het NBA-bestuur op de vingers tikt. De tuchtrechter lijkt zich bewust van het belang hiervan. Niet zozeer omdat de tekst van de uitspraak sneller online is gezet dan gebruikelijk. Maar vooral door de uitgebreide motivering van het oordeel.

De Accountantskamer haalt er zo’n beetje de complete tuchtrechtspraak bij over civielrechtelijke maatregelen die accountants hebben getroffen tegen (wanbetalende) cliënten en andere personen waar zij last van menen te hebben. En de vaste lijn daarin is dat de accountant zorgvuldig (en juist) zijn eigen belang moet afwegen tegen dat van de ander. Accountants die als NBA-bestuurslid een directeur op non-actief stellen, nemen een zeer ingrijpende maatregel, die bovendien de reputatie van de directeur schaadt omdat die nu eenmaal een hoge boom is. Dus ook NBA-bestuursleden moeten dan een zorgvuldige en juiste belangenafweging maken. Dat kan alleen door de directeur vooraf de kans te geven zijn versie van de feiten en zijn visie op de voorgenomen maatregel te geven.

Mannak heeft die gelegenheid niet gekregen en alleen al daarom kan de belangenafweging niet zorgvuldig zijn geweest, zegt de Accountantskamer. Of het inhoudelijk iets had uitgemaakt als Mannak vooraf zijn visie op de feiten en op non-actiefstelling had kunnen geven, valt te betwijfelen. Temeer omdat hij (zoals hij zelf erkent) niet altijd open kaart heeft gespeeld. Daarom is het wrang voor de bestuursleden dat zij hiervoor op de vingers worden getikt.

Maar het horen is een belangrijke procedurele waarborg, waaraan het bestuur zich gemakkelijk had kunnen houden, volgens de tuchtrechter. Er was tijd genoeg voor en het bestuur had Mannak ook kunnen laten deelnemen aan de telefonische vergadering waar het besluit werd genomen. Hoor en wederhoor is overigens een algemeen beginsel waaraan (forensisch) accountants en advocaten zich bijvoorbeeld moeten houden bij het vaststellen van feiten.

Rest de vraag of de kwaliteit van de beroepsuitoefening gediend is met klachten tegen bestuursleden. Tot aan deze uitspraak had ik daar mijn twijfels over; nu zie ik drie argumenten die ervoor pleiten.

Om te beginnen wordt het begrip ‘beroepsuitoefening’ in de tuchtrechtuitspraak ruim uitgelegd; wat accountants doen in hun hoedanigheid van NBA-bestuurslid valt er ook onder. Ten tweede hebben bestuursleden een voorbeeldfunctie. En al helemaal als zij een publiekscampagne lanceren om het imago van de accountant te verbeteren c.q. het vertrouwen in het beroep te herstellen.

Tot slot maakt de Accountantskamer in de uitgebreide motivering duidelijk dat zorgvuldige besluitvorming bij ingrijpende civielrechtelijke maatregelen een procedurele eis is, waarbij de verschillende belangen zorgvuldig en juist moeten worden afgewogen. Of het nu gaat om werknemers, klanten of contractanten.

Zijn bestuursleden van de NBA na deze uitspraak vogelvrij? Nog los van de uitkomst in hoger beroep zou ik denken van niet. De tuchtrechter heeft het over civielrechtelijke maatregelen die er flink inhakken en niet over bestuursbesluiten waar leden het niet mee eens zijn. Hoewel je ook dan zorgvuldig de belangen moet afwegen. Of het tuchtrechtelijk verwijtbaar is als het bestuur dat niet doet bij besluitvorming over andere zaken, komt in deze zaak niet aan de orde. Hopelijk hoeft het ook nooit tot zo’n uitspraak te komen.

 

*) De klager heeft zelf de publiciteit gezocht met deze uitspraak.

reacties

Reageren op een artikel kan tot drie maanden na plaatsing. Reageren op dit artikel is daarom niet meer mogelijk.

    Aanmelden nieuwsbrief

    Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

    Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.